課程名稱︰法學緒論
課程性質︰系內選修
課程教師︰陳昭如
開課學院：法律學院
開課系所︰法律系
考試日期（年月日）︰2008年1月15日
考試時限（分鐘）：120分鐘
是否需發放獎勵金：是
（如未明確表示，則不予發放）
試題 :
一、
新修正之民法982條規定，結婚應以書面為之，有兩人以上證人簽名，並應由「雙方當事人
」向戶政機關為結婚登記。（該法將於2008年5月23日起生效）。
本條規定所指知「雙方當事人」是否僅限一男一女，或者二男、二女亦可？亦即，同性能
否合法結婚？以下是兩種可能的法律解釋:
(A)我國親屬編之諸多規定，係建立在以兩性結合關係為基礎之概念上。在婚姻一章，不
僅有「婚約應由男女當事人自行訂定」、男女訂婚與結婚年齡、「當事人之一方，於結婚
時不能人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷」等規定，就婚姻之普通效力、夫妻財產
制、離婚等部份，更明白以「夫妻」作為婚姻之當事人。在父母子女一章，亦有婚生子女
之意義、婚生推定、婚生否認、結婚之準正、非婚生子女之認領等規定。再者，我國大法
官解釋亦曾數次表示，一夫一妻的婚姻制度受到憲法上的制度性保障。一夫一妻的人倫秩
序，應為憲法所保障之價值。因此，我國民法所謂之「結婚」，必為一男一女結合關係，
同性之結合則非屬之。本條規定所指之當事人，應僅限一男一女。
(B)本條規定並為明定雙方當事人僅限一男一女，且民法親屬編在婚姻一章中，多處使用
「當事人」、「配偶」之中性稱謂，於稱夫妻之處，必將夫與妻並置，而稱「夫妻」或
「夫與妻」，其意義與中性之「配偶」無異，而容許有同性配偶之可能性。至於有關父母
子女之規定，如婚生子女之意義、婚生推定、婚生否認、結婚之準正、非婚生子女之認領
等，其目的在於規範父母子女關係，應解釋為對作為父母之姿骨與權利義務的規定與限制
，而非限制結婚之當事人資格，並不排除二男、二女作為婚姻當事人的可能性。再者，憲
法對於一夫一妻制之制度性保障，乃是補充基本權之保障，並非對於基本權之限制，不得
以此完全排除同性戀者家庭權的憲法保障。為實踐憲法上所保障、正義理念所要求之個人
自我決定權，本條規定所指之當事人，應包括二男或二女。
請回答以下問題：
（一）請說明（A）、（B）所採用之法律解釋方法為何？並討論何者較為合理。（20﹪）
（二）對於同性結婚之法律效力問題，你認為有無採用漏洞補充方法之必要？請說明可能
採用的漏洞補充方法，並闡述何以應採用或不採用。（20﹪）
（三）近年來，同志人權運動者和團體以遊行、舉行公開結婚儀式等社會動員，以及聲請
公證結婚、聲請釋憲、聲請收養子女：立法遊說等方式，倡議同志婚姻伴侶權以及
其他人權的法律保障。法務部曾經研擬保障同志家庭權的人權基本法，亦曾有立法
委員提出同性婚姻法草案，這兩部法律草案都未立法通過，人工生殖法亦明白排除
同性伴侶。但新修正的家庭暴力防治法已經擴大家庭成員的定義，而性別平等教育
法、性別工作平等法亦明訂禁止性傾向歧視。同志人權團體也持續推動婚姻伴侶權
等同志人權法律保障。請說明法律與社會變遷的可能模式，並討論何種模式較能說
明同志人權法律改革的發展。（20﹪）
二、
以下是兩段有關法的效力的陳述。
（A）大法官釋字第535號解釋認定當時的警察執行勤務法規有欠完備，要求有關機關於兩
年內修正，但並未宣告警察勤務條例因違憲而當然失其效力。
（B）警察經常未依照警察職權行使法的規定，而恣意進行臨檢。因此，警察職權行使法根
本就是一部無效的法律。
請回答以下問題：
（一）以上兩段有關法的效力的陳述，所指的效力各為何？請說明所指效力的概念，以及
兩種效力概念的關係。（20﹪）
（二）「書本上的法律」（law-in-books）和「行動中的法律」（law-in-action）的意義
為何？此二概念所著重的效力有無不同？（20﹪）
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