Re: [婚姻] 關於外遇搜證

[ChrisBear (The Lovely Bones)]

對於外遇蒐證部分，我同意Ｎ大的看法，最高法院本身有
五個庭（沒記錯的話），說真的同樣的類似案件給這五個
庭審理，答案未必都會一樣！關於通姦罪蒐證部分，我曾
經請教過執業律師與基隆地院的刑庭法官同樣的問題，律
師他是回答我：「關於配偶針對通姦罪不法蒐證（竊聽、
竊錄、跟蹤等）所取得之證據有無證據能力，最高法院自
己都一半認為有證據能力，一半認為沒有證據能力，有證
據能力的不外乎在於『通姦罪的蒐證本來就很困難，如果
不給予受害配偶用非法方式蒐證，則本罪之舉證實為困難
！』；不承認者主要是認為『只要是非法搜證侵害到人民
基本權者，本應就無證據能力！』對此，結論就是要看運
氣，看承審法官願不願意採用非法取得之證據（對於通姦
罪）認定有無證據能力。不過該就我自己（律師）執業經
驗來說，通常地院對於通姦罪非法取得之證據，原則上都
會認定有證據能力，例外才予以排除！」

基隆地院庭長部分，是跟我說：「這個問題牽涉到很多因
素，主要的問題還是在通姦罪的證據取得與其他犯罪相比
，是否特別困難取得證據，如果要合法蒐證的話，可能性
是否高？不過就該自己（法官）承審經驗來說，他是認為
通姦罪的舉證本來就非常困難，勢必要用非法搜證之地步
才能找到配偶之一方外遇之證據（如竊聽、竊錄、跟蹤等
），所以到他手上通姦罪的案件，如果配偶之一方用的是
非法蒐證取得的證據，原則上他會先認為有證據能力，例
外才排除證據能力。」結論就是，在基隆地院審理通姦罪
，如果是涉及私人不法取證，原則上他們地院會認為有證
據能力。

再按，關於通姦罪非法搜證，最高法院更燒燙燙的判決如
下：（98年台上字第578號）

私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期
待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證
上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行
之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事
損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證
據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻
私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排
除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私
人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證
據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。

同判決指出原則上私人不法取證之證據有證據能力的情形是
犯罪行為本質具有隱密性、不公開性，會產生蒐證上之困窘
時，必須要給予證據能力，而非一律加以排除！例外情形在
於如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之
自白或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，
基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據
之證據能力。

套回原本案件，我舉手機簡訊這種事情，如果要將外遇之配
偶手機簡訊當作外遇證據，勢必要非法取得，拙見認為可以
用照片方式拍下簡訊內容、發出人電話號碼（或暱稱）等，
當然這樣一定是私人不法取證，不過藉由上開最高法院判決
可以得知，能有證據能力（因為被害人有其他救濟方式）！

小小意見，如有錯誤請多包涵指正一番。


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◆ From: 220.136.127.163
→ Eventis:證據能力和是否會被追訴是不同的問題唷@@
→ Eventis:對於私人的採證要排除勢必要超越158-4的文義主體適用範圍
→ Eventis:因此對於非法的採證,應該要回歸其原始的態樣,即分別對行為
→ Eventis:人的行為另為評價,不然就不會有那些妨害秘密的訴訟,也不需
→ Eventis:要做有故無故的判定了.
→ Eventis:除非認為物證排除是基於非常崇高的"司法正潔"的角度,認為
→ Eventis:司法的正義崇高偉大像處女的貞操,神聖不可侵犯,不容任何一
→ Eventis:絲瑕疵加以玷污,那就可能導出此類證據都應加以排除的結論.
→ Eventis:所以我從一開始就說會有證據能力,但是要考慮會受民刑事追
→ Eventis:訴的危險,民事部份毫無威嚇效果,但刑事部份最好先找好逃生
→ Eventis:門,以避免最後淪為互告的局面.