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標 題: [轉錄]兩位法務部長對於京華城事件法律問題的誤解
發信站: 小魚的紫色花園 (Sat Dec 1 23:48:27 2001)
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作者: joneslin (暗礁) 看板: B823011XX
標題: 兩位法務部長對於京華城事件法律問題的誤解
時間: Sat Dec 1 19:50:32 2001
在這次京華城的違法營業事件中，我們看到兩位前後任的法務部長針鋒相
對，分別針對這次事件的處置提出意見。只是很可惜的，兩位法務部長似乎對
於這種事情的處理，在適用法律上都產生了錯誤。
在台灣，業者違規營業的情形可以說是行政管理上的一大難題，姑且不論
背後政商因素，過去法律制度的未盡完備是滿大的因素。這次京華城公然向公
權力挑戰，不過是其中一個較為鮮明的例子。然而，人民的情感、政府的公權
力形象固然重要，但是現代法律制度所要求的，不再是包青天式的為了所謂的
「正義」就可以任意為之，一切都必須遵守「遊戲規則」，也就是法律，特別
是在對於人民權利加以限制的時候。
可惜的是，本來這次的事件，是一次難得的機會教育，政府（不論是中央
政府或是台北市政府）如果可以好好利用，可以趁此讓人民以及業者都了解到
年初才施行的最新「行政執行法」，是如何一方面提供了政府貫徹公權力的有
效靠山，一方面又兼顧人民權利的保障。我們看到的是，一邊是畏畏縮縮的任
業者宰割，一邊是假正義之名過於躁進。過與不及，都出自於對法律的誤解。
～～首先，馬英九市長忽略了可以另外開出一個「不行為義務」的行政處
分，要求京華城「停止營業」，並據以進行行政上的強制執行。
根據自由時報90.11.30第十五版的陳定南部長投書中提到：「偏差一：台北
市政府已開單要求其在一個月內改善，在改善期限內，沒有強制執行的問題…」
就這點而言，如同陳部長所言，台北市政府誤解了「行為義務」與「不行為義務
」。這次京華城事件的主要問題，在於未履行「不得營業」的「不行為義務」，
至於「設置消防安全設備」的「行為義務」，則是另一個問題。因此，台北市政
府把兩個問題合而為一，是不正確的，應該分開處理；也就是說，他應該馬上為
另一個「行政處分」要求停止營業。
此外，雖然行政執行法第二十七條有規定要「定相當期限」，但是既然稱之
為「相當期限」，就應該視這個義務的內容、情況來定，而沒有所謂一個一致的
期限。因此，開單要求改善消防安全設備，是應該給業者一個期間去做改善；可
是，對於「停止營業」這件事，似乎不需要太長的期間，就算陳部長所言的「立
即」停止營業因為並非「相當期限」而於法不合，那麼給他個三天五天應當足夠
。一旦這三天的期限屆滿後，就可以進行行政上的強制執行，不必等到一個月之
久。
～～不過，接下來陳定南部長後續的回應，似乎也有所偏差了。簡單的說，
陳部長忘了行政執行法第三十二條的規定－直接強制的最後手段性。
陳部長在前文中提到：在開出停止營業的處分後，「業者如果繼續開放或營
業，市政府就應依行政執行法第二十八條規定，以『直接強制方法』，封閉建築
物並斷水斷電。此種行政處分完全沒有寬容期限的問題。」首先，「不行為義務
」並非完全沒有寬容期限的問題，依據行政執行法第二十七條的規定，還是要預
留「相當期限」，已如前述。其次，在期限屆至之後，也並不是馬上可以用「直
接強制方法」來斷水斷電封閉建築物。陳部長忽略了行政執行法第三十二條之規
定：「經間接強制不能達成執行目的，或因情況急迫，如不及時執行，顯難達成
執行目的時，執行機關得依直接強制方法執行之。」
也就是說，直接強制必須遵守所謂的「補充性」、「最後手段性」，並不是
業者一旦違規營業，行政機關就馬上可以用斷水斷電等直接強制方法，原則上必
須先以「怠金」的方式（處於一定金額的「處罰」），迫使業者自行停業，如果
屆時業者仍不願配合，方得加以斷水斷電。這是因為法律講求不能「以大砲打小
鳥」（學理上稱「比例原則」），過去為求目的不擇手段、為求公益不顧私益的
傳統思想不應繼續殘留下去；如果以侵害人權較小的手段就可以達成行政目的，
行政機關不應假正義之名而嚴刑重罰。
～～因此，關於京華城事件（以及以後類似事件）的正確做法，應該遵循下
列順序為之：
1.要求限期停止營業：依據建築法第七十三條等相關建築法規開出要求「停
止營業」之行政處分，並依行政執行法第二十七條限定「相當期限」，例如要求
三天內停止營業。（此項處分，是以業者違規營業為前提，若業者部分樓層已具
備合法營業之要件，那麼就這些樓層也就不能停止營業）
2.課予怠金：若期限屆至後，業者仍不停止營業，則應依行政執行法第三十
條課予五千元以上三十萬元以下之「怠金」，並再次限期要求停止營業。
3.斷水斷電等直接強制：若到時候業者仍不停止營業，並認為再課予怠金仍
不能達成執行目的時（例如業者公開宣稱不可能停業），此時則可以依照行政執
行法第二十八條、第三十二條，加以斷水斷電或封閉建築物。
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