Re: [轉錄][新聞] 「柔性政變」說 連宋告扁一審勝訴

[chouhen (臨江仙)]

這個判決實在很搞笑，來分析一下，以下是本判決的部分理由，也是現在被炒的最熱的
「新聞話題」之一：

"四、次按人民有言論自由，憲法第十一條定有明文。又基本權係源自自然人之價值與尊嚴
，是屬基本權之言論自由其主體為人民。又從基本權適用於人民與國家間的垂直關係，乃
人民用以對抗執行公權力之國家機關，換言之，言論自由之拘束對象為國家機關，主要在
於防止國家所為之侵害，確保人民言論自由，此即基本權的防禦功能。再者，基本權涉及
個人與國家公權力行使關係，如國家本身是基本權主體，又是公權力行使主體，邏輯上是
矛盾，且不可能的，此即所謂同一性論據（Identitaetsargument）。總統既為憲法第四
章所規定之國家機關，自不可能享有言論自由。由上說明，本件被告為中華民國總統，其
無言論自由，就其所為系爭言論，應負完全責任，有證明真實之義務。又總統全然無言論
自由，與一般公務員僅於執行職務時及為與職務有關之言論，無言論自由不同，併予說明


這一段的重點很簡單，就是「總統是國家機關」、「基本權享有主體是人民」、「國家機
關不是人民」==>「總統『全然無言論自由』」。

                               真是如此嗎？

先說結論：絕非如此，理由有三：一、該判決混淆「機關」乙詞之法律定位（射程範圍）

二、重點應在言論自由之範圍與內容，否則直接觸犯「禁止基本權限縮至零」原則。三、

陳總統一定要上訴，至於訴訟上爭點，可能有二：（1）民事判決是否有司法院大法官釋

字509號解釋之適用？若然，範圍如何？在本案中適用情形如何？（2）若否定，則陳總統

能否在第二審提出第一審未提出之證據？若然，則如何提出？是否有違背「適時提出主義

」而受失權效果制裁之後果（民事訴訟法196條）？

                               以下一一討論：

壹、該判決混淆「機關」乙詞之法律定位：

一、常識問題：

按照判決邏輯：「陳水扁=總統=國家機關」、「基本權拘束主體為國家機關」，所以「陳
水扁不得享有任何基本權」，所以「全然無言論自由」。

那是否表示，陳水扁連憲法上其他基本權，諸如「財產權」、「訴訟權」、「隱私權」等
通通喪失？照判決的邏輯，因為陳總統是「國家機關」，與基本權拘束主體「混同」，所
以「邏輯上『不可能享有基本權』」？

所以「砸壞陳水扁的車，不用賠，因為陳水扁『不得享有任何基本權』，所以源自財產
權之『損賠請求權』也同被剝奪」？陳水扁被打也不能告，因為他「沒有訴訟權」？陳水
扁住宅被狗仔入侵，也不能主張隱私權受侵害？

顯然，以上的答案都是否定的，這種用常識就能理解的東西，我不知道為什麼這個判決會
有這種違背常識的推理。

二、法理探討：

公法（憲法與行政法）素有兩大分支，一為「組織法」（探討「組織」之建構，應如何配
合行政任務之特性，而設計其組織、程序與效果，例如是否採「合議制」、「獨任制」等
），二為「作用法」探討國家權力行使與人民間的關係，主要指「法律保留」、「法律優
位」、「依法行政」等問題）。

組織法並不規範人民與國家間的關係，因為它在乎的是相關組織之「建置」如何妥適達成
行政任務，但作用法之重點則放在人民基本權被國家侵害時如何救濟？國家之「侵害」是
否具有正當理由？是否符合比例原則？

（一）「機關」是組織法上的概念：

去翻閱行政法與憲法的教科書，只要扯到「機關」，幾乎都放在「組織法」上來探討，而
討論的重點，都是「機關組成方式」、「機關被賦予之職權」與「機關之認定（如何與「
內部單位」區別）」等不涉及人民權利義務，只置重點於

「判斷賦予『何種機關』、『何種職權』，最能有效達成國家任務，或不致使各機關之職
權『互相衝突』、『疊床架屋』，以謀事務處理之效率化」。

例如，林紀東，「中華民國憲法逐條釋義」（第二冊）論及憲法第四章「總統」時，認為

1.憲法第四章...為關於中央治權『機關』之規定...就總統之地位及職權，特設規定（頁
1）。
2.第三十五條...總統之地位如何，各國法例不一，「有規定為國家之元首者」、「有規
定為總攬行政權者」、「有著重其對外權限」、「有僅規定對外權限，象徵國家統一者」
...（頁7）。
3.本條之解釋...依國家法人說之理論...「國家為法人，不能自為意思表示並表示於外，
『故組織各種機關，以作成並表示其意思，而在眾多機關之中，尤必有居於國家首腦職位
者，對內代表國家，而為...重要之意思表示...對外代表國家，派遣使節...』...故本條
關於總統地位之規定，實具有二種意義：

『因總統為國家元首之故，對內代表國家，統率百官，發佈政令而與人民發生各種法律
關係』、『對外代表中華民國，與外國發生各種關係』（頁10）。

於是，林紀東大法官在論證完畢「總統為國家機關」後，隨後就列舉一堆總統職權，例如
「統率全國陸海空軍」、「公佈法令」、「任免文武官員」、「締結條約」、「宣戰媾和
」等等，通通與人民關係無涉，因為「機關」乙詞要處理的事項，是國家事務分配的合理
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性，如果要以「國家機關」導出「基本權拘束混同」的結論，除了不明白「組織法」意義
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外，更犯了「人民基本權拘束對象，『並非國家機關』，而是國家機關所代表之『行政主
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體』（國家、地方自治團體、農田水利會）之重大謬誤」
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1.又，關於「機關」在行政法上的意義，請自行參閱吳庚，「行政法之理論與實用」（八
版），頁171以下。

2.關於以上劃底線的部分，可以看出法官完全不懂「行政機關」與「行政主體」之分別，
可參閱行政程序法2條第二項：「代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共
事務，具有單獨法定地位之組織」（行政機關之定義）。

（二）既然法官連基本權拘束之對象為「行政機關」還是「行政主體」都搞不清楚了，這
個判決理由有瑕疵，也就毫不奇怪了。

其實這並不抽象，很好理解，今天陳水扁雖然位居總統，其依據憲法賦予之「國家機關」
地位行使職權，只能由此導出組織法上事務分配（有權力分立意涵在內）之結論（與其他
國家機關之權限版圖互動），與作用法上「人民基本權利拘束對象為誰」，可謂風馬牛不
相及，判決以「國家機關」作為「全然不具有基本權利」之論證，荒天下之大謬。

對於人民基本權利拘束對象應求諸於作用法，而非組織法，可並參閱行政法上著名討論問
題「遁入私法」的概念，亦即，縱然國家採取私法型態之行政行為模式，基本權利仍有拘
束，並不因為其非公權力行政而例外，參閱吳庚，前揭書，頁16；大法官釋字457號解釋
亦提及：「...國家機關為達成公行政任務，『以私法形式所為之行為』，並應遵循上開
憲法之規定」，吳庚並據此認為：

「私經濟行為在性質上仍屬行政...『不因行政機關之行為方式』而有根本改變...」，從
頭到尾都是放在「作用法」的脈絡下來談這個問題，所以這個判決根本地混淆「國家機關
                                                  ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
」乙詞的射程範圍，更別談它根本搞錯「行政機關」與「行政主體」這種行政法上ABC的
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簡單問題了。
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貳、若採取法院見解：「全然不享有言論自由」，除犯了如上的錯誤外，也違背基本權不
得限縮至零之憲法誡命。

也就是，對基本權之限制，不得使其等同「完全剝奪」。既然不能根據「國家機關理論」
（詳細論證參閱上述）論證陳水扁不得享有言論自由，則餘者僅存其言論自由之範圍、程
度而已。由於陳水扁亦為人民，縱然其位居總統之位，亦然，故「全然不享有言論自由」
之判決理由，直接違背「基本權不得限縮至零」之憲法誡命，同屬違法判決。

參、陳水扁言論自由之內容與範圍：

（一）釋字509號解釋在民事判決上有無適用？

釋字509號解釋雖針對刑法310條第三項所發，但最高法院在其93年台上字851號判決中已

「實質採取其判斷標準」，亦即若「有相當理由確信其為真實」，則不令行為人負侵害名

譽權之侵權責任，故在此應採肯定說。

（二）判斷「言論」是否構成誹謗之侵權言論，要注意以下幾點：兼論本案判決
（以下參閱，許宗力，「談言論自由的幾個問題」，收錄於「臺灣憲法之縱剖橫切」，頁
241～267（254以下））

對言論內涵之詮釋，應注意：

1.不能斷章取義，需依其前後文作整體詮釋。

2.系爭言論倘具多義性，法院如果根據其中一種詮釋可能性判決當事人違法，而其他種可
能不構成違法的詮釋可能性何以不採之理由則欠缺合理說明，亦屬違憲之法律適用。

3.相同言論在不同溝通場合可能會有不同理解，需依發表時之溝通場合關連加以詮釋，「
以一般理性市民或讀者觀點的理解來詮釋，未必正確」。

在本案應如何解讀？

連宋的320抗爭中，讓我們來檢視一下當時泛藍陣營與連宋二人的言論：

「邱毅：革命的號角已經響起 邱毅：開一千輛宣傳車衝撞總統府。

邱毅：暴動就暴動，連政權都失去了，還怕暴動！就是要逼陳水扁總統總統鎮壓。

沈智慧：我們是武昌起義。

顧崇廉：軍人有選擇三軍統帥的權利。

連戰：陳水扁總統總統是竊國行為。

宋楚瑜：我帶領大家衝進總統府。
http://www.ettoday.com/2004/04/09/10846-1612990.htm」

如果對照當時社會動盪與凱達格藍大道上的激情，並參照隨後的泛藍集會遊行與暴動，連
宋兩人「挾群眾以要脅總統」之意圖再明顯不過了，當時還有一堆人高喊「連總統」，這
種氣氛下，你如果是陳水扁，你如果是當政者，這是不是一種「變相的『政變』」？請注
意，這裡的「政變」，參照前揭第三點而言，應該不能與政治學上的「政變」同其意義，
換言之，不論柔性、剛性，只要相關言論與簇擁行為，在鼓動群眾（必須配合當時言論發
表的客觀情況來說，並參照Brandenburg v. Ohio 1969）的話，你能「完完全全」否定
當時整個臺灣的社會與政治氣氛，絲毫沒有「政變」（不遵國家體制（投票結果）產生國
家領袖）的氣氛嗎？

這些都是公知的事實，網路上隨便點選就有相關連結，當時之報導與影片更是不勝枚舉，
陳水扁的「柔性政變」詮釋，難道真的必須如判決所說的「唯一標準」：「確有證據勾串
軍人稱病...」嗎？如果不是，這個判決是不是一個違法，乃至於違憲的判決？

肆、失權？查證義務？

如果以上說法成立，對「言論」內容的詮釋，「若有其他合理詮釋方法」，並「參照當時
脈絡」，其實根本不需要再行舉證，因為泛藍領袖（連宋）與旗下立委的發言，再對照當
時動盪的社會氣氛，與其後的410暴動，皆屬民事訴訟法278條第一項之「事實於法院已顯
著」，效果為「無庸舉證」，自然也無失權之問題。

伍、結論：

本判決有以下錯誤：

一、誤會基本權拘束對象，為行政主體，而非機關。

二、違反「基本權不得限縮至零」之憲法誡命。

三、未就釋字509號解釋所接櫫之原則審理本案，而在「言論內涵」之詮釋上，未留意其
應取向於合憲性解釋之詮釋方法，無視國親兩黨於選後暴動之煽動行為與言論，且揀選最
不合保障言論自由之詮釋方法，自有判決違憲之虞。

至於有版友認為，陳水扁位居總統大位，其查證能力自然較優，這句話沒錯，但你忽視了
320暴動時泛藍人物（含：連宋）的一言一行與當時的社會氛圍，在一個後威權時代的新
興國家裡，「民主」是脆弱的，而「言論自由」內涵的確定，固然不能忽略查證義務之必
要性，但如果根據媒體報導以上泛藍人物的「一言一行」，試想，如果一堆人聚集在總統
府前高叫

「竊國」、「下台」、「衝進總統府」、「革命號解已經響起」、「推土機衝撞」...

這會不會「完全沒有政變的可能」？

這種情形看來，的確有政變的可能，而且機率非常之高，那麼，嗣後說的「柔性政變」，

會否無「合理評論原則」的適用？

（關於「合理評論原則」，即fair comment principle，礙於篇幅無法多說，請自行查閱
）

就需要再度加以審視了。

以上。

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                             ξ
                              -●
                               ν)
                              √■＿ˍ▁▂▃▄▄▃
                  到了最後. 在身邊的. 只剩菸跟影子...

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推 smalloc:推看了頭昏眼花的長文@@"
推 ARIK:這個要推，精闢
推 nangle:感謝   增長見聞
推 Wirklichkeit:樓上也來一篇讀書心得如何？
推 dickyman:我受驚了///強者
推 TMWSTW:推，尢其是關於機關的說明。
→ nangle:不行   關於法律我是不學無術
→ nangle:靠  Wirklichkeit是潛水魔人
推 proletariat:推 好文
推 mysam:只能推了!!
推 sshsshssh:好文!
推 funfunchen:除了淚推..實在不知道還能作什麼 orz
推 leader2001:漂亮
推 copo:推，解釋的好清楚，增廣見聞:)
推 elieta:果真是強者...Orz
推 rinze:推~判決的邏輯真的很奇怪!!
推 ccl007:原PO應該有點年紀了喔 嗯 不過寫的很好!!
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推 motics:文很長，但是看完後，受益良多，推！
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