Re: [爆卦] 前大法官許宗力教授談318行動的最後手段性

[david75610 ()]

政大法律系廖元豪老師和許宗力老師打起筆戰了

又回到「非常時期」？（廖元豪）

2014-04-06 17:17
http://www.monsoon.org.tw/detail.php?id=91

太陽花學運佔據政府機關，又主張召開「體制外但有拘束力」的「公民憲政會議」。而面
對「違法」的指控，還拿出「抵抗權」「公民不服從」等鮮少在正常民主憲政體制會用到
的概念。甚至有卸任不久的前任大法官，公然表示釋憲不會贏，所以不用聲請。充分顯示
了「部分人民」（雖然他們往往自稱「人民」）對「既有體制」根本不信任。他們不接受
法定「人民代表」（立法院、行政院、總統）的決定；對於「備查或審查」的爭議，也不
願聲請大法官解釋來裁決。他們說，這套體制失靈了，台灣民主已經崩壞，馬政府獨裁專
政，所以不能用正常的法律程序來處理。然而，這些「非常時期」的法治理論，聽在長期
爭取民主自由，也經歷民主轉型的台灣人耳中，似曾相識！

台灣曾經經歷了很長的「非常時期」：因為是「動員戡亂」，所以不可以組織政黨；因為
要「反攻大陸」，因此第一屆民意代表可以任職四十年；因為「匪諜就在你身邊」，各種
奇言怪論一定是別有用心，要關起來……諸如此類以「非常時期」為名的措施，四十歲以
上的台灣人應該都很熟悉。
台灣的民主運動，不過就是要求「正常化」的呼聲。許多民主運動前輩，在當年高喊「回
歸憲法」「國會改選」「言論自由」，其實就是要「回到正常民主體制」。解嚴之後的修
憲、修法、選舉，以及風起雲湧的社會運動，則是我們在「正常體制」操作民主的可貴經
驗。

「回到正常」的民主程序後，才知道民主不是「心想事成」的制度。同樣是台灣人，在政
策、國家認同、觀念價值上，都有著極大的差異。威權時期的人民，不需要管這些差異。
但在民主時代，贊成簽訂服貿協議的，與反對者，都是「人民」，那如何解決歧異？有人
支持核四，有人反對核四，但國家法律必須在這兩種意見中選擇，怎麼辦？是不是只要做
了抉擇，就是對「另一批人」壓迫？

民主法治，就是一種承認人民之間有分歧差異，但又必須在分歧中做出「權威價值分配」
的政治體制。每個決策，都有人滿意有人憤怒，有贏家也會有輸家。我們靠選舉、輿論、
訴訟，來一步步地改變社會。暫時改變不了，就只好在異議中接受，並且持續尋求改變。
這種體制的改變，的確很慢。但這就是解決眾人差異的唯一方法。台灣人在解嚴後的民主
經驗，就是學習在這個過程中，運用一切體制內方法來實現目標。你可以對個別政策或政
黨不滿，也可以呼籲修改法律，但不要用「否定體制」的語言來談問題。

就像美國在 2000年總統大選，得票較多的高爾卻在陳舊的「選舉人團」制度以及法院判
決後，輸了選舉。但高爾立即認輸，絕不批評制度與法院。其他人也會檢討制度是否該修
正，法院判決是否妥當，但鮮少有人質疑選舉結果的合法性。為什麼？因為對憲政體制的
忠誠，對民主制度的信心，應該超越個別政策與選舉的輸贏。這種對憲政民主的「信仰」
，是民主政治可以運行的重要基礎，也是台灣民主運動前輩所擁有的信念。

現在，有人似乎對這套「慢」又「不完美」的體制失去耐心，動輒否定正常體制的可能性
，說「體制已經沒救了。」但，正常體制的途徑真的用盡了嗎？服貿協議可以監督，可以
修正，甚至將來可以廢止。憲法有問題，可以解釋，可以修改。集會遊行是憲法保障的權
利（但不及於政府機關內部），大法官也一步步地打破許多障礙。到底哪裡是「體制失靈
」「民主崩壞」？

我必須說，這種動輒說「非常時期」的心態，正是民主法治的大敵。有些人沒有耐心，有
些人沒有知識（找不到體制內的途徑）；有些人則是以為民主就是「我要贏」（所以只要
「贏不了」，就可以自力救濟）。殊不知，「暫時認輸」，接受體制運作的結果，更是民
主的核心。沒有這種氣度，那他們與戒嚴時期，因為反共仇共而把台灣放在「非常時期」
多年的人，其實沒什麼差別。自認只有自己才能守護台灣民主，其他見解不同的人（無論
拿了多少票，用什麼方式）都是破壞民主，那台灣的民主其實也岌岌可危。

這些「非常時期」法律理論的倡議者，平時也許滿口民主自由，但真的碰到民主的關鍵時
刻，卻對民主法治毫無信心。難道台灣民主，只是一種「葉公好龍」型的民主？


※ 引述《noneed2argue (ha)》之銘言：
: https://www.facebook.com/tl.hsu.5/posts/853108588038414
: 318行動的最後手段性
: 我敬佩的前同事今天在風傳媒寫了一篇好文，也再度證實，公法學者在刑法學者面前，確
: 實顯得保守、小器、自我糾結。這篇文章重點之一在說明318當天立院決議程序的違法瑕
: 疵已無其他糾正可能，因為寄望國會自律，會陷入內部多數決循環論證當中，而大法官也
: 不能審查依據立法院內規，只發生立法院內部程序效果的程序行為，所以學生攻入議場具
: 備不得已的最後手段性。
: 反之，我另一位現在的公法專攻同事則認為合法救濟管道尚未耗盡，因此責備學生此一舉
: 動不具最後手段性，也指摘老師們（就其打擊範圍來說，應該也包括我本人）的聲援無異
: 認同抵抗有理、目的可以正當手段。聽說這位同樣可敬的同事口中的其他合法救濟管道就
: 是向大法官聲請解釋，請大法官審查服貿協議是否確實經議決通過，甚至必要時還可以請
: 求大法官作成暫時處分。
: 隨著學運的落幕，緊接而來將是國家機器對參與學生的秋後算帳。前述我兩位前、後同事
: 都認同最後手段的重要性（這一點對法律人而言非常重要），只是針對本次爭議，學生舉
: 動是否具最後手段性，見解有異。這兩說，採擇哪一說，關鍵性地影響日後法律責任的認
: 定。
: 理論上，我認同大法官有權，也應該審查立法程序的瑕疵，我甚至主張正當程序原則不只
: 拘束行政，也拘束立法（所謂立法的正當程序）。不過針對這次服貿爭議，我懷疑聲請大
: 法官解釋真的是具有期待可能性的法律救濟管道。要知道1994年國安三法未經討論與表決
: ，在朝野議員一片推擠吵雜中，主席在眾人不知不覺中即匆匆宣布審查通過，留下眾人一
: 片錯愕，情境一如318當天，但釋字第342號解釋還是認為這種程序瑕疵並未達到明顯重大
: 地步，所以不影響法律效力，要求立法院自己調查，自己解決爭議。342號解釋都採此見
: 解了，則相同情形，明知顯無勝訴希望還聲請解釋，都有可能被認為是浪費司法資源，是
: 「來亂」的，我們還能期待大家會相信大法官是可期待的救濟管道，還能苛責大家先按耐
: 對喃喃30秒的憤怒，聲請大法官解釋先？何況，當根據過去案例，本案已不可能勝訴，則
: 即使有暫時處分制度，大法官也會以本案聲請顯無勝訴希望，以弊大於利，迅速駁回暫時
: 處分之聲請。
: 所以我的前同事說，「既然現有法律體制，沒有辦法糾正這個錯誤，那麼人民只有自己來
: 糾正這個錯誤。」就這一點而言，我只能同意她的結論。為表示對她的敬佩，就以這篇短
: 文，當作對她文章的協同意見。
: 末了需要再次強調，面對違反立法正當程序而通過的法規範，我不僅認為大法官有權審查
: ，甚至主張日後應該稍微加大審查密度，或課予國家一方就確實已經正當「審議」（
: deliberation）的事實負舉證責任。本文之所以還是認為這次攻入、佔領議場行動具備最
: 後手段性，乃是因為在釋字第342號解釋見解未改變以前，不能苛求民眾應先採取一個不
: 具期待可能性的法律救濟管道而已。
: 另方面我也要鄭重指出，佔領國會，不管哪一黨執政，基本上都是不可取的，只有在非常
: 例外的不得已情形，才有可能正當化，切勿輕易發動、輕易仿效。相信兩位前、後同事也
: 都是採取此一立場。

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噓 VVizZ:水準差太多 懶得評論
噓 LABOYS:講啥阿，就是你這套體制內只能給馬桶不斷強姦麥國
→ tort:你去看廖元豪的blog轉貼的文章 就知道他的意識形態
→ LABOYS:學生才會站出來，怎不反思是怎樣造成代議制度如此不被信任
→ tort:另外他是拿中山獎學金的呦
→ tort:http://tinyurl.com/l6vl8ne 這錯誤百出的文章廖居然說受教
→ tort:很多 看他簡歷上還寫他專長為行政法....
噓 cclimb:當年他在糕點場場爆滿直逼邱毅補習班上課的盛況
→ saltedfishxx:對岸不給改馬也不給改還在說廢話
→ cclimb:上過幾次他的課，整個就是意識型態，先有答案再來論述
推 shaphanty:當代議制度失靈，本來就需要其他方式修正阿，否則
→ shaphanty:德國為何要再納粹後引進違憲審查制度，廖老師花黑噴
→ shaphanty:身為司法人，竟然認同立法機關可以自行曲解法律，讓人
→ shaphanty:..................
噓 VVizZ:跟馬英九一樣在北韓留學的啊 惡法亦法就是這類人的中心思想
→ VVizZ:只有要求別人守法不許別人創法
→ tort:上面廖轉貼那篇文章說服貿是行政命令 廖教授說受益良多呢 呵
推 neverlight:他在ECFA就開始極力護航嘍
→ noneed2argue:台聯提的ECFA公投命題因正面表述,被12位公投審審議委
→ noneed2argue:議委員否決,其中一位就是他...
→ noneed2argue:我是說廖喔 不是許(許是相當令人敬佩的學者)
噓 shimax:拿姓廖的跟許宗力比...先看看兩人出國唸的大學再說XDD
推 cclimb:推：(許是相當令人敬佩的學者)
→ chimd:事情剛發生時就有看過廖的論述 非常牽強
→ dahanjian:料豪跟雙許學經歷差太多 料豪都是2008馬政府上台才當一
→ cclimb:中山御用學者…當年他那本憲法人手一本，怎麼變行政法學者
→ chimd:不要隨便拿學者比擬許老師 許老師在許多人心中是神一般偉大
→ dahanjian:堆東西 跟馬統一樣 除了臉帥外 跟他筆戰對手根本不能比
推 nadiaInochi:民主體制內贏不了就翻桌
噓 aprendes:啊人家的意識型態就認為現狀是正常的咩
噓 Riyuberg:廖猿嚎必噓
→ jasonyeh:廖元豪什麼咖阿...許宗力的地位根本不用多說
推 RookieRun:啊不就下一個江
→ VVizZ:比江還慘 江好歹以前混學校的時候是假自由派
噓 cclimb:CD完畢，再來表示一下意見，古代的官也養很多這樣的文人
→ Riyuberg:廖猿嚎的戰力連當個護航學者都不夠格 在學校就被看破手腳
→ Riyuberg:了 怎麼有辦法拿來跟江對比
噓 VVizZ:比上清下秀大法師還弱 想當馬的愛將 去排隊吧
噓 chad0617:上次馬王政爭，印地安布魯斯就寫過文章替馬護航了
→ chad0617:結果被許的學生們寫文章圍剿 如今某人似乎滿會記恨的
噓 ranefany:真的就是一句惡法亦法，還好意思講什麼法律是顛覆的基地
噓 este1a:因果論述錯誤，這教授怎當的?!
推 sigit:不聲請釋憲真的說不過去 起碼603號就有過急速處分的先例
→ sigit:而且603號當時 許宗力正在大法官的任上
→ sigit:公民不服從至少要窮盡體制內的救濟之道 連聲請都沒聲請
→ sigit:這點法理上說不過去
噓 deani:廖老師 = = 哀
噓 stone99:最好可以監督...就是不能監督才會變成這樣
→ stone99:別忘了馬皇幹過一大堆就地合法的事情
→ vm6bp6ck6:廖沒拿中山獎學金.....
推 iamsowhat:請不要拿廖這種咖和許宗力老師比
→ ponyon:水準差太多
噓 senior:又是他