※ 引述《s81250 (❺❺❻❻<(￣︹￣)@)》之銘言：
: ※ 引述《volvos70 (小鳥~兒)》之銘言：
: : 讀林山田老師，刑法通論，第10版
: : 第124頁
: : 題目:A教唆B殺C，B在視線不良的情況下，誤認D為C，而加以殺害
: : 答:前略，對A而言，應屬於打擊錯誤，故A對於D的死亡結果，則應論以過失致死罪。
: : 由於2005年的刑法修正以刪除未遂教唆的處罰規定，故A僅負一般過失致死罪的刑罰。
: 關於此部分!應該是你理解上有問題!
: 1.在這邊請忘記姓名!刑法271條是殺人罪不是殺C罪
: B實行殺人罪的構成要件，且主觀上，B在為行為時知道他殺"人"，他也去實現了這
: 個行為!具有殺人故意!
: 根據共犯從屬性，教唆犯應該從屬於正犯的不法階，所以A成立殺人罪教唆犯
: 2.如果你要引用"錯誤"的理論，那麼，在這部份是屬於等價的客體錯誤
: 不阻卻故意!而並非打擊錯誤
: 正犯不阻卻故意。按共犯從屬性，A也成立了殺人罪教唆犯
事實上，被教唆人實行行為發生錯誤時，教唆人的行為應如何評價，
是有不同說法的。
像原po volvos說的，被教唆人的客體錯誤會變成教唆人的打擊錯誤，也是其中一說。
這時候，教唆人應負「教唆殺人未遂」，視情形同時成立「過失致死」。
(原po對刑法修正的教唆未遂了解有錯誤，新修正不罰的教唆犯是失敗教唆，
教唆未遂仍依未遂罪處罰。)
不過晚近的有力學說，大多是採取被教唆人的客體錯誤並不算是重大偏離，
不影響教唆人的故意，所以仍成立既遂。
至於原po後來問的廚師例題，間接正犯之所以不會成立過失犯，就像是教唆犯一樣，
間接正犯的利用行為必須具有故意。
而被利用人實行行為重大偏離間接正犯的主觀所產生的過剩行為，
基於對應理論，不一定可以歸責給間接正犯。
而被利用人的客體錯誤，早期通說皆認為被利用人為利用人的工具，
所以視為間接正犯的打擊錯誤。惟晚近亦有學說認為應區分被利用人的辨識能力，
以及間接正犯是否將辨識被害人的工作交給被利用人執行，而別其效果。
該題示廚師並未將辨識被害人的工作交與服務生，
故應視服務生之客體錯誤為廚師的打擊錯誤，
所以該題的答案就是，廚師成立「間接殺人未遂」與「過失致死」，兩罪想像競合。
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