Re: [問題] 關於不能未遂

[JHROC (Harrods)]

※ 引述《janet150 (寶妮)》之銘言：
: 以東吳大學98年三年級刑總第三題為例，
: 甲想殺乙，在瞄準其頭部後，扣下扳機。不料，什麼事都沒發生。檢查槍枝後，甲才發現
: ，自己根本使用了錯誤規格的子彈。但是，乙早已離去。請問，甲的行為有何可罰性？請
: 附理由詳述之。
: 私以為「不能未遂」所涉之爭點如下：
: 1. 刑法26條不能未遂之法律效果為「不罰」，其不罰所代表的意義
: 2. 「沒有犯罪結果發生」以及「無危險」之間的關聯性
: 3. 普通未遂與不能未遂之區別
: 4. 德國刑法23條第3項「重大無知」之判斷

1.不能未遂的討論，因為其仍為未遂之行為樣態，故應先從未遂犯的判斷出發。
2.引用刑法第26條，並分析其意義。如：所謂沒有犯罪結果發生，僅係對未遂犯本質的
宣示，重點應該放在「無危險」的部分。當然，案例事實中，如何的符合犯罪結果未發生
、有無危險，是需要仔細的去涵攝的。
3.從有無危險出發，論述各家學說。此時可以以重大無知作為主要的論述對象，並可以稍
微介紹一下對於其他學者對於重大無知的理解，如許玉秀教授提出的「當代科學經驗」
判斷。
4.既然是考東吳，那麼就不能不去注意蔡聖偉教授於刑法問題與研究(一)中，所討論關於
不能未遂的問題。當然，也可以點出有學者主張不能未遂應該廢除的見解(柯耀程)。
5.最後就是法律效果的部分。

: 然考試時間僅計一百分鐘，在擬答時，必須有所斟酌。
: 究竟應列舉各派學說之爭議，再依提示逐一推導？
: Ex. 依xxxx說，認為xxxxx，依提示，甲xxxx，故為xx未遂。
: 抑或者是依循法條之要件，依序判斷結果不發生的原因(普通未遂中的物理障礙)，
: 再討論行為人主觀上危險性之有無與行為危險性之有無，
: 最後於不法與罪責之外檢討是否有不能未遂之適用即可？
: 不成熟的問題，如能不吝指教，是幸。

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◆ From: 114.25.1.53
推 janet150:相當感激
→ s81250:他寫的這題是東茂出的= =
推 boyofwind:東茂師有什麼特別見解嗎@@??，如果沒有寫蔡師的應該
→ boyofwind:保險一點吧，因為現在陳子平師人在高大~"~
推 nhair:確定是林東茂？我覺得問句的問法不太像林東茂阿
推 nantou049:個人經驗　真的不必太在意是誰出題　是否猜中出題者並採
→ nantou049:用其見解並非高分與否的關鍵因素
→ poppingICE:對阿對阿!!!
→ legist:完全同意南投049的說法 完全不去猜是誰出仍然可以考上
→ gn123370:未錯認自然法則，只是錯認事實情狀，普通未遂
→ gn123370:手段不能的判斷關鍵，在於手段是否恆常的無用，行為人是
→ gn123370:否錯認自然法則，亦即誤認事實的本質。如果手段是偶然的
→ gn123370:失效，表示行為人並未錯認自然法則，而是錯認事實情狀(狀
→ gn123370:況)，所以是普通未遂。
→ gn123370:上面是甲說(林東茂說)。乙說，實務認子彈規格不合致不能
→ gn123370:擊發，應屬不能犯。管見以為，甲說有理，本案從旁觀者的
→ gn123370:角度而言，應可認行為人沒有錯認事物的普遍性質，亦即行
→ gn123370:為人並非發生了重大無知，也就是客觀上並非根本的無危險
→ gn123370:所以是普通未遂。違法性與罪責無須檢驗。
→ gn123370:最前面主觀要素XXXXXX知與欲自己拼拼湊湊開始寫起，構成
→ gn123370:要件該當性該有的寫一寫，應該就差不多了。去年這份考卷
→ gn123370:9成應該是林東茂出的，我是他的忠實讀者^y^