→ bkool:推~~好偉大..雖然我不是法律的QQ" 推 61.216.126.157 02/17
上次講到死亡宣告，權利能力之結束，以下講行為能力。
能力：資格，地位。
行為能力：能依照自己意思享受權利負擔義務的資格；能依照自己意思去做有效法律行
為的資格。現行法分三個：
1. 完全行為能力
2. 限制行為能力
3. 無行為能力
所有題目如果沒特別說，裡面的人都是完全行為能力。不然弄一堆假設是會寫不完的。
完全行為能力人有二：成年人，與未成年但已婚者
成年人：滿二十歲為標準。從13條第二項：未成年人已婚有行為能力，反面解釋可得知
成年人有行為能力。設定成年年齡各國不同。有的20，有的18。我國立法是因為以周朝
為準。但古代營養不良，資訊不發達，跟現在差很多，所以以周朝為準不當。何況刑事
責任比較嚴重，都以18歲當完全刑事責任了，比較嚴重的刑事都18了，比較輕的怎麼要
20？所以通說認為可以改。
未成年人已經結婚者：
未滿20歲就是未成年。「滿」這個字包含本數，以上以下也包含本數。那如果5歲結婚算
嗎？不算。司法院解釋認為這裡是7歲以上未滿20歲。但，如果8歲結婚呢？竟然有行為
能力耶！所以部分學者認為7歲以上結婚有行為能力是不妥的，應配合980條：男18女16
結婚才應該有行為能力。才能達到保護未成年人的立法本意，但實務上不採。
「結婚成年制」與「親權宣告停止制」：
‧結婚成年制：結婚了就通通都有行為能力了，不用再特別看他們精神狀況。我國採
之。不過概念上必須清楚，結婚後未成年人並非變成成年人，而是具備行為能力。
‧親權宣告停止制：個案審酌。
未成年人有可能：
1. 離婚
2. 喪偶
3. 婚姻撤銷
則行為能力如何？實務上認為上面三種情況發生，結婚事實仍然存在，仍然具備行為能
力。除非結婚時，未達法定婚齡，且婚姻被撤銷，那麼被撤銷後，回復為限制行為能力
。因此：
1. 我19，女17，我們結婚，後來他死了，我有行為能力。
2. 我19，女13，我死了，他還有行為能力
3. 我19結婚，婚姻被撤銷，我還是完全行為能力
4. 我16結婚，婚姻被撤銷，回復為限制行為能力人
學者覺得不滿，司法院說就是這樣，你想怎樣？學者仍然不滿。
無行為能力：所有法律行為都不發生效果。無法為有效法律行為之人。有兩個：
1. 未滿七歲
2. 禁治產
未滿七歲：
未滿七歲之人如果搭公車？打電話？寄信？都無效那很麻煩，所以特別法的電信法郵政
法規定所有人寄信打電話均視為有行為能力。所以當初剛開放0204的時候，一分鐘約120
以上，幼稚園小朋友好奇打兩小時，帳單兩萬多，可否拒付？實務上有的會就不收了，
但按電信法是不行的。未滿七歲兒童打色情電話，父母不能拒付。
但如果是別的法律行為，如理髮？吃飯？搭公車？仍然會製造困難，所以德國學者提出
了事實上契約關係。傳統理論153：契約是由要約跟承諾所構成，承諾跟要約都是意思表
示。所以契約是兩個對立的意思表示一致來成立的。因此，任何任何要約承諾的意思表
示無效就會導致契約不成立生效。而其中一方是無行為能力人，意思表示無效，那就不
會成立有效契約，這是傳統的理論。
德國學者提出新見解：不一定要有意思表示，只要事實上為了訂定契約而有所接觸或有
所利用，這樣就可以成立生效。
EX：停車場停車每小時200元，有一個人開賓士進來，停霸王車，那按照傳統理論契約沒
有成立生效，只能用侵權行為或是不當得利請求，但是按這個學者，事實上有利用了，
停車契約仍然成立生效，是事實上的契約關係。
若按照這見解，就解決了無行為能力人的問題，但是這只是學者理論，在德國最高法院
並未普遍性採用，只有個案選擇性的採用，所以在我國，僅供參考。
禁治產人：
1. 禁止治理自己財產事業之人。定義：「精神障礙致不能處理自己事務，法院因一定之
人聲請，宣告其為無行為能力之人」。立法理由一方面原則上保護禁治產人，二方面也
等於間接保護交易安全。私益為主，公益為輔。不像死亡宣告是為了保護公共利益為主
。所以是列舉，而非死亡宣告是以概括規定。
2 . 75條後段已經有規定了心神喪失或精神錯亂為意思表示也是無效。既然有規定了，
又為何要規定禁治產宣告制度？有何實益？有宣告適用上半段，沒宣告適用下半段，實
益在於：民訴上舉證責任之所在就是敗訴之所在。誰負舉證責任，誰就容易敗訴。今天
我被宣告禁治產，精神錯亂，我去買土地，我要不要舉證？不需要。一經宣告就是無行
為能力人，不用舉出證據證明行為時精神狀態。但假如我沒宣告，買土地，想主張買賣
無效，就必須證明行為時精神錯亂心神喪失。所以這舉證責任就決定了訴訟勝負。
禁治產要件：
1. 必須精神有障礙。精神狀態有二：
(1) 心神喪失或精神錯亂：程度上較嚴重。對外界事物完全欠缺判斷能力。
(2) 精神耗弱致不能處理自己事務：對外界事物有判斷能力，但明顯遜於常人。敬禮回
禮的故事。
後天的或一時性的心神喪失也可以。所以法條有規定自己也可以聲請。
2. 要一定之人聲請：法院不告不理，必須本人、配偶、最近親屬兩人（無親等限制）以
上、檢察官。理論上要有順序，但實務上說是獨立聲請權，有點不妥，因為個人利益之
保護重於公益才對。
3. 需法院宣告
‧所為行為無效，縱然回復正常也是一樣。通說認為不適用於身分行為，只適用於財產
行為。996：結婚時當事人之一方在無意識或精神錯亂中者，精神錯亂之人得在回復後六
個月內撤銷。假設現在梁詠琪神經病，我明知卻還是願意娶他，這時你們要被我這種癡
情人所感動。所以996，鼓勵深情。撤銷與否由他決定。這是深情條款。但如果兩個都神
經病，那就無效，沒有結婚意思。
白痴考題：何謂行為能力？權利能力？不同之處？太簡單了不去講他。
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人格權之保護：人之所以為人所必須具備的權利。各國立法例有二：
1. 一般保護規定：所有人格權通通列入保護，一個法條就把所有人格權通通列入。所有
人格權通通一律平等。優點是保護周到，但缺點是有不分輕重之虞。
2. 特別保護規定：列舉的。有寫出來的才算。如果沒有寫出來，就不能請求損賠以及慰
撫金。
我國：18條第二項：前項情形以法律有特別規定才能請求損賠以及慰撫金。所以原本應
該是特別規定。當時是19姓名權，192~195生命身體健康自由這幾個特別保護規定。184
有爭執，王說是。
88年修改債編，195條，原本只有四個，但後來全部都可以請求損賠以及慰撫金。因此195
修改後採一般保護規定。那18條第二項呢？不用理他。總則是特別保護規定，債編是一
般保護規定，以後要修改總則應該把18第二項以及19刪掉。
195雖然是一般保護規定，但還是有區分，身體健康名譽自由姓名隱私貞操直接可以請求
慰撫金；如果其他人格權，要「情節重大」才能請求慰撫金。所以雖然是一般保護規定
，但是有分輕重。
現行法：總則有保護規定，債總也有保護規定。因此192~195屬於實質總則範圍，債總保
護規定，依照學者見解分成一般保護規定跟特別保護規定，實際我國民總本來就是特別
保護規定，不妥。也有人考：積極保護規定？消極保護規定？得......就是積極，不得
......就是消極。所以16、17就是消極，18、19是積極保護規定。亂考。
一般保護規定：18第一項。「防止侵害請求權」以及「排除侵害請求權」。
1. 所有人格權都可以適用。例如我在家作裸體日光浴，被偷拍照片，登在裸男雜誌封面
大力促銷，我是肖像權被侵害。隱私權？怪怪的。隱私權是真實的，但不想讓別人知道
。例如我被很多人拋棄，不想讓別人知道，有人把他張揚，就是隱私權被侵害。如果沒
有，非真實的，那是名譽權被侵害。所以拍裸照？不太像是隱私權被侵害，比較傾向是
名譽權被侵害，因為我平常道貌岸然，非常正經，卻被拍裸照......
電視常常演街頭整人，這是肖像權，至於名譽權？如果主題內容有侵害名譽，那就是。
但如果只是未經過他人同意，特別拍他，那就是侵害肖像權，如果不是以他為主角，而
只是背景剛好拍到，就不是侵害。
承上題，我肖像權與名譽權被侵害：
‧回收雜誌：排除侵害
‧銷毀底片：防止侵害
‧顧客已經買了雜誌呢？有問題，顧客本身有無侵害？如果只是個人觀賞，沒有，除非
他拿去到處散佈。
特別保護規定分兩個：
1. 18第二項：損害賠償以及慰撫金請求權，本條不能直接作為請求權基礎，非獨立請
求權，要有其他特別規定，如19、184、192~195。
184的權利是任何權利，包含財產權、非財產權、人格權與身分權。但限於財產上損害
。所以我受傷，送醫費用，是財產上損害。或公布我裸照害我被解雇，也是。不得已把
184列進去，其實應該等於一般保護規定。
通說：損賠→財產上。慰撫金→非財產上。都需要法律特別規定。
2. 19姓名權：
(1) 包含筆名化名花名藝名等等。所以我假冒金庸之名賣小說，侵害姓名權，以及著作
人格權（特別規定）。所以我們去照相館照相，沒有特別約定那著作權就是照相館的，
著作權法19條。
(2) 受侵害要不要故意過失不法？例如老師叫白嘉治，故意喊他敗家子（不當發音或不
當使用皆可）。如果我叫做小白，朋友都叫我小白，樓上有一個小姐我們互不認識，有
一天聽他一直叫「小白，來～小白，乖～」，後來發現那是一隻狗，有無不法？沒有，
因為狗叫小白很正常。
那如果柯賜海養狗，把狗取名為陳水扁，有侵害姓名權，故意且不法。通說不必有故意
過失不法，但王澤鑑認為19條構成要件不足，應該用184作為基礎，所以應該還是要有故
意過失不法。否則連比較重要的生命權被侵害都要不法要件了，比較輕微的姓名權竟然
不用不法就可以請求賠償？輕重失衡。
(3) 可請求法院除去侵害：其實18第一項已經有規定了，何必重複規定呢？又只重複了
一半，本規定不知有何價值。
(4) 可請求損害賠償：財產上的。那如果柯賜海故意這樣叫，被害人精神很痛苦，可否
請求慰撫金？19未講可否請求，最高法院說：19所寫的損害賠償是指慰撫金，而非財產
上損賠，他說本來就可以按照184請求財產上損害，為了讓19有意義，所以19是指慰撫
金......。
王澤鑑之例：甲是玉女明星，簽約1000萬拍純情連續劇，乙偷拍甲洗澡裸照，刊登在雜
誌上，大賺3000萬。害甲被換角，且精神甚為痛苦。甲對丙可請求：
(1) 甲：肖像權、名譽權被侵害，這兩者都是人格權，被故意不法侵害
a. 18上半段排除侵害請求權，要求期刊回收銷毀。當然已經賣出的不得要求回收。
b. 18後段防止侵害請求權，可要求銷毀底片版模。
c. 被換角，導致片酬1000萬損失，184第一項前段
d. 精神上痛苦：195第一項前段。
丙賺3000萬，可否請求？依據？王澤鑑說：179不當得利。丙受有利益，甲受有損害。但
最高法院認為：得利固然要有，他受損者也要受有損害。你本來就不想拍裸照，請問你
有何損害？一定要被害者本身有利用的計畫，例如他本來就計畫拍裸照賺錢，結果竟然
先被偷拍販賣，結果導致他的寫真集賣不出去。但甲本來就不想拍，所以最高法院認為
不可。但在英美有懲罰性損賠概念。而我國只有消保法有懲罰性損賠概念，所以本題無
法用懲罰性損賠概念叫他吐出來，所以王澤鑑才會認為應用179不當得利，否則無異於鼓
勵大家侵權，他3000萬賠了1000萬跟精神痛苦頂多一兩百萬，還淨賺快要2000萬呢。但
按最高法院看法，甲未受損害，不能用不當得利請求3000萬部分。以上是19條應注意的
地方。
第二個相類似的例子：甲有一個15歲的未婚之女兒A，被乙誘拐離家出走在外同居，甲尋
找女兒花費50萬才尋獲，乙拒絕交出A。甲甚為心痛。請問甲對乙有何請求權？
1. A是未成年子女，父母對子女有親權，身分權被侵害：
a. 通說類推適用18條第一項上半段排除侵害請求權，命乙交出A
b. 可否下禁制令？例如叫他們不准來往保持距離？家暴法？並非家的成員，也無暴力，
會有疑問，不行。似有漏洞。如果我被莉莉每天跟蹤，可否下禁制令？不可。家庭成員
可以禁止，不是家庭成員竟然只能祝福？保護不周。而且規定五十公尺，如何判斷？美
國：設定感應器在住家或公司外50公尺，靠近就會響。
c. 花費五十萬，可依184第一項前段請求。此處因果關係較寬，在一般情況會引起這樣
的損害這樣就夠了。例如卡車不慎撞死孫子，祖父看了心痛而死，這樣有因果關係。
d. 精神上痛苦？直接適用195第三項。
（中間下課）
自然人以下還有住所，但太簡單了，自己看。
自然人結束
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法人：條文多，但最不重要。因為都有特別法，公司有公司法，銀行有銀行法，保險公
司有保險法等等。考試時很難只考總則不觸及特別法。
法人定義：除了自然人之外，享受權利負擔義務的社會組織體（組織體說）。
法人種類：公法人與私法人。私法人又分為社團法人與財團法人。社團法人又分公益性
質與營利性質。
公法人定義：依據公法成立的法人就是公法人，依據私法成立的就是私法人。
公法：勉強可說行使規範國家統治權的法，就是公法。所以中華民國是公法人。江南案
求償是中華民國第一個變成被告的案件。代理孕母案件，打官司費用太高，雙方都不堪
訴訟。
台北縣？公法人。若國有土地被縣占有，可以告。
1. 政府機關如法務部？監察院等等，是公法人？理論上應該是公法人的機關。就像是人
的手腳不會是人一樣。如果陸軍總司令部侵占我土地，我要告陸軍總司令部還是中華民
國？應該是中華民國，但是實務上說政府機關可以成為原被告。但是這不妥，因為他應
該是權利義務人的部分，而民訴40修正後符合實務上的說法。
所以公立院校如台大是公法人？不，他應該只是公法人的機關，所以公立院校均屬於公
法人的機關，並非權利義務的主體，他只是管理機關。早期公立院校認為這是侵犯學術
自由，要求成為公法人。但現在反而要求不要變成公法人，因為這樣一來公立學校不是
公法人機關，那就不編預算了，退休沒有月退......
2. 「省」是否公法人？現在精省，大法官說要看職責，他在保留範圍之內是公法人。但
我認為這不妥。
3. 鄉鎮？實務上認為是公法人。鄉鎮自治，有財產，但如果按照憲法來說最早的自治單
位是縣，現在這樣變的太過紊亂，各自為政，所以我們認為鄉鎮不應成為獨立的自治機
關，不應成為獨立的法人，就像「區」不是法人也可以很有效率。
私法人：
社團法人：以社員，即人為構成基礎。
財團法人：以捐助的財產為主。
社團財團不同（白痴考題）：
1. 社團至少要兩人以上，財團只要一人。
2. 社團有意思機關社團總會，財團沒有總會，只有執行機關董事會。
3. 社團法人有營利跟公益之分，財團一定是公益。
4. 營利社團所得歸屬於社員，可分配盈餘，財團不行，必須用於公益。
5. 社團可以改變主要組織或目的或章程，有機動性；財團有固定性，組織及目的不得輕
易變動。
6. 營利社團解散剩餘財產歸還社員，財團解散剩餘財產看章程有無規定交給同種類社團
或交給政府。
財團法人：例如各種基金會。還有一些政客成立的法人。至於私立學校是獨立的財團法
人，跟公立學校不同，公立學校是公法人的機關。捐錢蓋寺廟、醫院、均都是公益。不
過要登記，否則寺廟不登記就是神壇，不是法人，個人財產而已。私人診所沒登記的話
也是個人的財產。
中途之家？捐錢出來蓋的，也是財團法人。只有執行機關沒有意思機關，所以例如寺廟
，沒有信徒大會，只有董事會。所以有一個案例，有一個教會，神職人員都是董事，跟
信徒不合，召開董事會把教會賣掉，捐給別的教會，又去那間教會擔任神職人員，沒有
得到信徒允許。所以宗教法人應該是中間法人。是捐助的財產沒錯，但是也要讓他有意
思機關。不能讓董事亂搞。所以也有信徒大會。具備這兩個特性。這是宗教法人的特別
規範，但我們這裡沒有。
公益社團法人？軍人之友會等等。但中國青年反共救國團，這是什麼法人團？馬戲團。
營利的公司合作社都是。農會漁會？什麼團？是社團。公益。但農田水利會很特殊，按
特別法規定是公法人。侵吞水利款是貪污，侵吞農會存款只要不是上級特別交代，就不
是貪污，因為沒有公務員身分。但難以理解，農田水利會哪來的公權力？
以前有一個中間社團，如同鄉會同學會，禁止登記。但現在開放了。法人種類告一段落。
法人的權利能力：始於設立登記完畢，終於清算終了。但這邊有問題，設立登記是向主
管機關設立登記，請看25：非依其他法律規定不得成立 30：非經主管機關登記不得成
立。按民總施行10：住所所在地之地方法院。不過特別法都有特別規定。如公司法是跟
經濟部。
登記送件但尚未發給執照算嗎？按照30，登記完畢就可以。只要登記簿上有登記就可。
但公司法特別規定還要有發給執照。
清算終了：清算中還是原本的法人。但如果這是一個小公司，他有可能登記完畢後才開
始營業。若是成立銀行，要有一百億以上，公司發起人股東一千人以上，所以總要先有
個辦事處，這時尚未登記，設立中的法人，權利義務如何歸屬？如果籌備中公司，權利
義務如何了斷？通說認為用公司法的規定。
1. 公司沒有成立，等於死胎，就由全體發起人設立人負連帶責任。
2. 成立了呢？就等於活產，應當由成立後法人享有權利負擔義務，與發起人無關。但發
起人總是有好處，為了避免製造亂源，155第二項，登記後要連帶負責，公司本身當然也
是要負責。避免你成立一家公司後拍拍屁股走人，留下一堆爛攤子。
（第七堂完）
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 61.71.102.1
※ 編輯: ilovesumika 來自: 61.71.102.1 (02/17 11:41)
※ 編輯: ilovesumika 來自: 61.71.102.1 (02/17 11:43)