作者ilovesumika (拿到Qlair跟淺香唯LD了)
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標題我的插大法律筆記---民總編 17-2（下）
時間Tue Jan 6 12:06:25 2004
適用、準用、類推適用（簡稱類推）
適用：具體社會事實，符合法律構成要件，援引法律規定賦予法律效力。三段論法，
第一段事實，第二段法律規定，第三段法律效力。
EX 982結婚，兩個自然人人以永久共同生活為目的，有行為能力意思表示健全（所有法
律行為共同生效要件）......公開儀式兩人以上證人。
EX：我跟莉莉，是活的自然人，意思表示健全，標的也適當，在公開場合有公開儀式，
有兩人證人，所以我們倆在保成補習班教室裡面拜堂成親，符合構成要件，有效。
通常適用會寫「依」或「按」。依什麼什麼規定或按什麼什麼規定，就是「適用」。就
是完全具備了這個法條的所有要件才叫適用。
若跟條文要件有不符合，就不是「適用」，最多只能類推適用（須性質相類似），而非
適用。
但是有時候連最高法院都會凸槌。425條等一下再講，經濟強者扶助經濟弱者的光芒。
對經濟弱者的保護，EX 甲是房屋所有人，跟乙成立契約90年2月1日到100年1月31日，訂
立十年契約租約，但當個人自由跟公共利益相抵觸，則個人自由會被限制。
若我把房屋租給你50年，這50年中我不會去盡量維護房子，又不是我住。你也不會把他
弄得富麗堂皇，因為房子又不是你的，所以長時間租賃不利公共利益。所以449條不得超
過20年。
那訂立10年租約沒問題，若92年1月5日甲把房子賣並過戶給丙，可以。買賣有效，移轉
所有權也有效。甲跟乙成立契約，又不是丙跟乙，所有權神聖不可侵犯（物上請求權）
應該可以向乙要求返還房屋，但立法者認為租賃的人一定是經濟弱者，要保護，所以425
條強制他們成立租賃契約，丙不能把乙給趕走。
不過如果只想到乙，沒保護到丙，丙也曾是無殼蝸牛，好不容易買房子......你無殼蝸
牛可憐，我被「剝殼」更可憐。所以有「公示原則」以保障第三人。公示原則425有二：
1.承租人佔有（老榮民探親之例---一時中止佔有，九五之尊的笑話）
2.公證（到法院公證處），但哪有人買房子還到法院去問有沒有租賃？會生爭執。
陳認為：可以在租賃時向戶政事務所登記，改為登記較為妥適
425構成要件：土地房屋同一人所有，土地房屋在租賃有效期間內同時移轉給同一個人
若甲有一間房子，賣給乙，只過戶土地，賣房屋本身給丙，房屋土地過戶給不同人。
房地分別移轉給不同所有權人，並不符合425要件，所以不應該適用425。頂多類推適用
425，但最高法院73年5月8日決議：「適用」民法425，寫錯了，應該是類推適用。
若甲乙兩人是鄰居，兩人的地是彎彎曲曲的，要蓋房子，房子不會蛇行，截彎取直，甲
的房子跟乙的房子都各用對方一部份的土地。蓋下去了，乙把房子過戶給丙，但甲丙不
合感情不睦，要求丙拆屋還地，這跟425不同，沒有租賃沒有租金，這樣頂多是使用借貸，
最多是類推適用425條，可是75年3月11日最高法院決議卻說是「適用」425條，鄰地取直
建屋適用425條，這種見解的基本法律素養不足。
第11條兩人同時遇難不能證明死亡先後，推定同時死亡。
1.自然人失蹤
2.遭遇特別災難
3.不能證明死亡先後
4.效果：推定同時死亡
王永慶與王文洋搭飛機失事：適用11條。
但如果他們倆是去山上踏青？宣告死亡何者先死？不適用11條，沒有遭遇「特別災難」
，只能類推適用11條。
第19條：姓名權受侵害者得請求法院除去侵害並請求損害賠償。
EX 某公司盜用台積電的名稱，是法人姓名權被侵害，適用19條嗎？自然人6～24，法人
25～65，所以19條是「自然人姓名權」被侵害才適用。法人姓名權被侵害？25以下未規
定，最多只能類推適用19。
197第二項「依不當得利」
266第二項「依不當得利」
419第二項「依不當得利」
816「依不當得利」
979之一「依不當得利」（已被刪除）
若純考債編，會考「依不當得利」是什麼意思，王澤鑑竟把他解為「準用」，他說有
「構成要件的準用」跟「效果的準用」，胡扯。不去講他。
準用：法有明文援引性質相類似規定，而賦予法律效果。以往叫「比附援引」。
EX 買賣，買一副棺材十萬，他要保證這個沒人用過，權利沒有瑕疵，品質沒有缺角，
348以下到365規範買賣物的瑕疵，但如果現在不是買賣而是互易？我的牛沒問題，他要
不要擔保他的棺材沒問題？要，所以347就概括的說買賣之規定於買賣以外之有償契約準
用之。
1.準用是否是法律漏洞？不是。他只是懶得講那麼多而已。
2.準用一定要法有明文，法無明文不得準用。
3.應該統一專門用語，但「依不當得利」是準用，89條「比照」？用語前後不統一，立
法拙劣。
剛有漏講：
1.當然適用（直接適用）（解釋是適用的範圍）
例如兩個自然人遇難，直接用11。法無明文也可能直接適用，如規定「公園禁止攀折
花木，禁止釣魚」，如果我不釣魚，而把魚池水漏光再抓魚，或用網子抓，或不攀折花
木而把整顆挖走移植，這仍然是禁止，舉輕明重，仍是適用。
2.反對解釋（反面解釋）
92第二項，前項被詐欺的撤銷不得對抗善意第三人。請問被脅迫的撤銷能不能對抗善意
第三人？
87通謀虛偽......不得對抗善意第三人，那反面過來能不能對抗惡意第三人？
92第一項被詐欺跟被脅迫，第二項單講被詐欺，故反面解釋被脅迫可對抗善意第三人。
依92條第二項反面解釋，是適用喔，被脅迫的撤銷可以對抗善意第三人。
依87條第一項反面解釋，通謀虛偽意思表示可以對抗惡意第三人。
天霸王概念：用「解釋」兩字，是代表法律有規定，仍屬適用範圍，僅定義有模糊才來
解釋。法律未規定，是類推的範圍。所以有沒有可能有「類推解釋」的名詞？不可能。
這是錯誤的。
3.類推適用：具體社會事實，不符合法律構成要件，援引性質相類似的法律規定賦予法
律效果，簡稱類推。
a 這是一種法律漏洞的填補
b 需要性質相類似，若不類似，則依習慣或法理，故民法第一條的法理，並非類推。類
推適用性質接近的是「法律」，而非法理
若有一條法條的要件是ABCDT，法律效果是Q，而一個社會事實要件是CDEFG，沒有符合
規定，不能適用。因為適用必須是構成要件全符合。
那類推呢？性質相類似會導致T的效果，要再想辦法，如果相同的兩個是重要部分，若
CDE均屬於重要成分，類似，可以類推。但若其中CDE不是重要的要件，就不相類似，不
能類推。
EX：老虎有銳利的爪牙，可以撲殺水牛。貓也有銳利的爪牙，也可以撲殺水牛嗎？雖然
雙方都有，但並非重要因素，不得類推適用，理論上是這樣……但要把他落實，那真的
要很困難。
舉例：
11條：兩個以上自然人，同時遇難，不能證明同時遇難
王永慶王文洋去踏青失蹤，沒有遭遇特別災難，不符合，但重點在「不能證明先死」，
有沒有特別災難不是很重要，立法重點在前者，性質類似可類推適用。
19條：姓名權被侵害適用於自然人。重點不在法人或自然人的區分，而在於姓名權的保
護救濟，故可類推適用19。
高考考題798：果實自落於臨地者屬於臨地。我種了一棵芭樂樹，芭樂自己掉到鄰家，
完全適用798條。但如果是甲的母雞跑到隔壁下蛋，蛋歸何人？
有人提69：天然孳息，然後70條：收取權人能收取天然孳息，他有母雞，所以他有收取
權，所以雞蛋歸甲所有。
但70條不能作為收取權人的判斷標準，他說誰有權收取誰就能拿，但誰有權收取？沒寫。
天霸王的766條：原則上原物的所有權人得收取天然孳息。但有例外。如798。
798：歸臨地所有人。不符合特別規定，才適用原則規定。
但不適用，還要先探討有沒有類推適用才能回頭適用原則規定。
若母雞下蛋在乙地，沒有適用798條。因「蛋」是動物之產物，「果實」是植物之產物。
但有無類推適用？（本題可能是甘添貴跨行出題，他雖出刑法，偶爾會出民法）
有無類推適用？有人說性質類似，因為動物孳息跟植物孳息都是天然孳息，性質相類似。
但請看798條立法意旨，因為植物本身固定不動，芭樂成熟你應該知道隨時可採收，你卻
怠於採收，權利怠於行使，但母雞是固定不動嗎？不是，主人不可能隨侍在側。一時來
不及行使權利，不能認為是怠於行使權利。性質不相類似，不能類推798。所以回過頭
適用766條，歸甲所有。若只寫了69、70，頂多只有兩分。
回去研究：限制行為能力人本來做了法律行為需得法代允許，單獨行為無效，契約行為
事後法代承認有效。77但書：純獲法律上利益或日常生活必要之所需，不需法代同意。
若今天有一個6歲小孩，搭公車？或有人送他1000萬？他答應有效嗎？是否須法代允許？
75未規定，無行為能力人可否類推77但書？
（第二堂完）
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