我的插大法律筆記---民總編 17-2（上）

作者ilovesumika (拿到Qlair跟淺香唯LD了)

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標題我的插大法律筆記---民總編 17-2（上）

時間Tue Jan 6 09:20:32 2004

繼續上一堂課的問題，「撤回」這個用語是否正確精確？原本正確定義應該是「尚未生效前阻止其生效」才對，若已生效，使之往後失效，應該是「終止」（263）。若我今天授與他代理權（107），是一單獨行為，意思表示完成立即生效（不用相對人承諾），那既然已經有效，那有效的法律行為能不能撤回？都已經生效了，難以想像。否則意思表示一下去就生效了，如何撤回？懸賞廣告165，一刊登出去就生效了，不應該是「撤回」的。所以我們傾向107、165是「終止」的錯誤。但有人說：EX：有人從國外發一封平信回國（平信很慢），授權高雄市長謝長廷代理我賣土地，後來覺得他不夠聰明，趕緊打電報「撤回」，這樣有可能。如果他還是自稱我的代理人來賣土地，那是無權代理169、170。陳認為：107、165是「終止」的誤寫，因為那些都是「往後失效」，應為263「終止」。「解除」（254～262）（雖在債編，有些學校還是會考）定義：法律行為發生法定或約定事由，由解除權人以意思表示使其溯及喪失效力（不採王澤鑑見解王澤鑑認為是向後失效）。 1.解除事由有法定，也有約定（不像撤銷只限於法定瑕疵），法定有兩種： a 所有契約共通適用（給付遲延＆給付不能，254～256） b 個別契約特殊規定（359買賣物有瑕疵，買受人可解除契約，此時不必適用254～256）若用254要符合，然後再用258～260等其他條。但359條不必適用254～256，也不能再用 260要求損賠，因法定原因各不同。359是特殊法定解除事由，不必履行254或255的程序，也因為原因不同，解除後不能再適用260的損害賠償，最多回復原狀。 2.必須是「新發生的瑕疵」（不像撤銷是成立時發生瑕疵）：假設我被騙，高價買了便宜人工鑽石？這是撤銷，因為買賣成立時就有瑕疵（92），撤銷。若我今天買棺材一副，都沒人騙我，但買了之後他一直不給我，經催告仍不給付，這是「解除」，因為是買賣成立後才有問題（254債務不履行）。如明明他的畫早已被撕毀，他隱瞞，仍然高價賣我，後來我才知道，這是撤銷，或可能直接無效。若買賣之時沒問題，後來畫才被賓拉登拿走？解除。婚姻成立時有問題？撤銷。若後來才發生問題？解除（一般說離婚）。若梁詠琪說他是18姑娘花一朵，初次戀愛很愛我，我才娶她。後來一兩年後才發現其實他早就已經結過婚生小孩，子孫滿堂，這是用997被詐欺脅迫結婚在詐欺脅迫終止後六個月內請法院撤銷？還是1052要求離婚？這是撤銷用997。反面過來假設他結婚時的確都沒交過男友，婚後紅杏出牆，這是離婚。若結婚時就心神喪失神經病，995撤銷。若婚後才精神有問題，這是解除，1052。 3.解除一律用意思表示（258），不像撤銷有時用意思表示，有時是法院判決，婚姻例外 4.一解除後也是溯及喪失效力（王澤鑑說往後失效，不理他），258～260有特殊回復原狀規定，不能用179要求不當得利回復原狀「終止」：終止、撤銷跟解除有一點重要差異：所有契約都可在法律行為成立時有瑕疵撤銷，成立後有瑕疵解除。但終止的話只有某一種類型才可以終止------繼續性供給契約。繼續性供給：基於一個法律行為而反覆同種類給付。例如訂報紙，訂養樂多，供電供水供瓦斯的買賣契約。或我雇用他人，他人每天提供勞務，這也是繼續性供給契約。到時只能終止，總不能說報紙看了一年才說不好看，除非一開始被騙訂報才撤銷。一般的單一買賣沒有終止的問題，只有繼續性供給契約才有終止的問題。不代表繼續性供給契約不能撤銷。＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿閒話：考試要寫法條嗎？死背法條背完後吞下去的故事。人腦有限法條無窮，原則上條號法條不必記，不應成為資料的背誦者。但既然現在轉學考只考民總刑總憲法，法條不多，而且競爭激烈常常只差一兩分決定上榜與否，只好計較細節……條號要記住，像是71、72、92、118、152、179、184等等，以後會勾選一些重要的來記，現在則是應該先來打基礎。背到「條」就可以了，如87還分第一項第二項前段後段或本文但書，太繁雜就不必去記。回答方式：如黃任中的題目？是要把87照抄嗎？不，寫出重點就好。如通謀虛偽意思表示是雙方無發生法律效果意思或互為非真意表示，所以87規定無效，本題黃任中小潘潘沒有買賣跟移轉所有權的意思，因此他們是通謀虛偽意思表示，故依87條規定無效。能寫這樣就可以了，不必把同一個法條寫好幾次。建議：寫題目。「練習之時白癡，考試之時就是聰明」。縱然觀念有講到，但觀念不清或用語錯誤都會扣分。還有鍛鍊身體健康很重要。＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿「視為＆推定」 EX： 7「胎兒以將來非死產為限，關於個人利益之保護『視為』既已出生」 9「受死亡宣告......『推定』為死亡」 11「兩人以上同時遇難......『推定』同時死亡」 1063「妻之受胎係在婚姻關係存續中者『推定』為婚生子女」 1064「非婚生子女其生父生母結婚者，『視為』婚生子女」 982「依戶籍法為結婚登記者『推定』已結婚」 1.共同點：均屬於法律擬制之事實，一經擬制就發生效果，不管實際上情況怎樣，通常不是這樣而把他當成這樣 2.主張視為＆推定事實之人，不負舉證責任（民訴） EX：甲乙在三更半夜借錢，甲說有欠錢，乙說沒有，誰要舉證？誰都無法舉證。所以「舉證責任之所在就是敗訴之所在」，大家都不希望負舉證責任。 EX：我爸爸王永慶跟我哥哥王文洋，一同搭飛機去北京視察，結果我父兄一去不復返（搭到中國民航），哪一個先死？若無法舉證，11條同時死亡。但我姪子說王永慶比較瘦弱，應該比較快死，誰舉證？我主張「推定」，不負舉證責任。姪子會敗訴。相異點：「視為」不得舉反證推翻，「推定」可以舉反證推翻。 EX：若有法律規定「頭髮長度未及肩膀的女性『視為』男人」，他可不可以舉出檢驗報告說她是女的？不行---you are man. 但若是「頭髮長度未及肩膀的女性『推定』男人」？縱然是扁平一族也可以舉證推翻。所以前述案例若一年以後，墜落飛機從水中浮起來了，屍體解剖發現王文洋先死，那就可以推翻。 982第一項：結婚要有公開儀式跟兩人以上證人。（批評「儀式婚」的缺失，工商社會人與人之間關係疏離，基於公信力應該採取登記主義為妥，但之前修法時老國代立委反對，只好折衷，第一項採儀式婚，第二項採「推定」有登記者為已婚，但登記並非結婚的生效要件。EX涂善妮在拉斯維加斯結婚的故事）兩願離婚一定要書面，兩人以上證人簽名，一同到戶政機關辦理。若當初無登記？先辦結婚登記，繳交遲延罰款，再辦離婚。若當初結婚未登記，希望戶政機關沒有留下紀錄：用判決離婚。 982第二項：經戶籍法為結婚登記者，推定結婚。 EX：朋友離婚找老師當證人，老師不要，後來他們找到證人辦了離婚，兩年後又找他當證人，要結婚，原班人馬再度攜手合作。找兩個人證人，到戶政事務所辦結婚登記。生了兩子，三年後又離婚。朋友聲稱當初無效，無公開儀式，有效否？推定結婚，小孩是婚生子女，但推定可以推翻，但他太太不必舉證，她先生才要舉證，然後證人證明，被推翻掉了，效力是溯及失效還是向後失效？應該是「溯及」。確認婚姻不成立，確認無效，自始不生效力。二子變成非婚生子女，以前的關係變成無關係，影響下一代也影響交易安全，法律不應當製造問題而是應該解決問題，此條是爛法條，聽說有考慮要修法為註冊登記了。最後：海商法142：海上保險之委付，指被保險人發生143～145委付原因後，移轉保險標的物之一切權利給保險人，而請求支付該保險標的物的全部保險金之行為。海商法143：被保險人船舶發生下列情形者之一得委付之：一、船舶被捕獲二、船舶不能修繕或修繕費用超過被保險的價額三、行蹤不明已逾兩個月四、船舶被扣押已逾兩個月未放行有一艘船出去，三個月沒消息，我投保一千萬美金，我船給你，你保險金給我，這是委付，視為全損。是「視為全損時委付」還是「推定全損時委付」？海商法147：委付經承諾或經判決有效後，自發生委付原因之日起，保險標的物即視為保險人所有。我說失蹤三個月，我委付給你，他說好，此時船舶所有權就視為保險公司所有。誰知數個月後，船載著一堆寶藏回來了，可否說錢還你船還我？是視為還是推定？視為。若是視為全損，不能拿回船了，金山銀山也都不能拿了。但海商法課本幾乎通通寫「推定全損」，好奇怪。推定全損時才委付？真奇怪。那為什麼不能在船舶安全歸來時請求返還保險金並要求取回船舶所有權呢？所以這應該是錯誤的，念海商法的時候要注意。是「視為全損時委付」不是「推定全損時委付」。（中堂下課） -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 61.71.102.1 ※ 編輯: ilovesumika 來自: 61.71.102.1 (01/06 09:20) ※ 編輯: ilovesumika 來自: 61.71.102.1 (01/06 09:57)

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