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標 題: 王怡:三種自由的混淆：——《互聯網出版管理暫行條例》批評
發信站: 一塌糊塗 BBS (Sat Jul 27 00:39:59 2002), 本站(ytht.net)
王怡:三種自由的混淆：——《互聯網出版管理暫行條例》批評
三種自由的混淆：
——《互聯網出版管理暫行條例》批評
王怡
繼2000年國務院《互聯網信息服務管理辦法》和信息產業部《互聯網電子公告服務
管理規定》以來，當局不斷加強對于網路信息傳播的監管和控制，而新聞出版總署和
信息產業部在今年6 月24日聯合發布的《互聯網出版管理暫行規定》（以下簡稱《暫
行規定》），則通過對于“互聯網出版”這一橫空出世的概唸肆無忌憚的擴大解釋，
使包括個人和非經營性的一切網路言論及其傳播都可能需要對言論者進行事先的主體
“審查”和批準，從而使剛剛生長起來的網路空間面臨大棒下的危機。8 月1 日該條
例實施後，大量非經營性的個人網站、企業宣傳網站、學術網站、網路刊物和群發郵
件，包括BBS 和留言板等諸種言論表達和傳播的形式都存在著被一部行政管制下的惡
法所扼殺的危險。
根據各國公法上關于公民權利的理論與實踐的劃分，及我國現行憲法的規定，在涉
及網路信息傳播上，公民擁有三種不同的自由，一是“言論自由”，一是“出版自由”
一是“通信自由”（包括通信秘密）。《暫行規定》是根據今年2 月1 日實施的國務
院《出版管理條例》第67條的授權而制定的，它衹能針對網上的出版活動進行細化的
規定，但《規定》通過對“互聯網出版”的最大化的解釋，混淆和侵占了其他兩種自
由權利的空間。《出版管理條例》第1 條明確規定該條例的目的之一是為“保障公民
依法行使出版自由的權利”。而這個《暫行規定》因其定義上的隨意性和模糊性，一
旦實施，則可能借著管理出版活動的名義，對公法上的言論自由、通信自由及私法上
的版權權益都構成無端的排斥，成為高懸于網路上每一個致力于言論表達的人頭頂上
的達摩克利斯之劍。
《暫行規定》對“互聯網出版”的定義如下：本規定所稱互聯網出版，是指互聯網
信息服務提供者將自己創作或他人創作的作品經過選擇和編輯加工，登載在互聯網上
或者通過互聯網發送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。
審批制和備案制：
《互聯網信息服務管理辦法》將“互聯網信息服務提供者”區分為“經營性”和
“非經營性”兩種，對前者實行“審批制”，對後者則實行“備案制”。《互聯網電
子公告服務管理規定》也循此進行了相同的劃分。備案制的特點在于衹履行登記程式，
不對其內容進行任何實質審查。同時，除了審批與備案的區別外，非經營性的互聯網
信息服務提供者的法律責任也相對較輕，最高的處罰僅僅是“責令關閉網站”而已，
這與針對非法的經營性互聯網信息服務提供者最低“10萬以上100 萬以下的罰款”相
比，說明立法者主要的目標還是放在市場秩序的管理上，對非經營性信息傳播還沒有
到如臨大敵的地步。事實上，兩年以來，非經營性的個人網站、個人論壇、留言板或
網路刊物，基本上都沒有進行備案登記管理。
然而兩年後的《暫行規定》，卻出乎意外的沒有對“互聯網信息服務提供者”進行
經營性和非經營性的劃分，而建立了一個大一統的“審批制度”：從事互聯網出版活
動，必須經過批準。未經批準，任何單位或個人不得開展互聯網出版活動（暫行規定
第6 條）。
也許這衹是在立法技術上的疏漏，那麼這個區分在規定法律責任時就該理所應當的
浮現出來了。然而處罰條款也沒有對此進行區分：未經批準，擅自從事互聯網出版活
動的，由省、自治區、直轄市新聞出版行政部門或者新聞出版總署予以取締，沒收從
事非法出版活動的主要設備、專用工具及違法所得，違法經營額1 萬元以上的，並處
違法經營額5 倍以上10倍以下罰款；違法經營額不足1 萬元的，並處1 萬元以上5 萬
元以下罰款（暫行規定第24條）。
從簡單的立法技術上說，寫下“違法經營額不足1 萬元”時就應該想到“沒有違法
經營額”的情況。《互聯網信息服務管理辦法》針對違法的經營性信息提供時就是這
樣規定的，“沒有違法所得或者違法所得不足５萬元的”。這裏的區別一個是“違法
所得”，可以解釋為利潤，那麼違法經營是可能並沒有“違法所得”的。另一個是
“違法經營額”，可以理解為銷售收入，那麼既然是違法經營，就不可能沒有違法的
銷售收入，否則違法經營就是一種“未遂”的狀態。那麼從處罰條款對于“違法經營
額”的劃分來看，所謂“擅自從事互聯網出版活動”一定是經營性的。不存在沒有
“違法經營額”的擅自的互聯網出版活動。
但這是從處罰條款往回推導，這種推導的結果是與不區分經營性與非經營性的關于
“互聯網出版”的寬泛定義相矛盾的。哪一種才是立法者的意願或有意留下的彈性空
間，網民們並不得而知。而如果不能明確“互聯網出版”的主體僅僅是“經營性的互
聯網信息服務提供者”。那麼非經營性的網路作品的“登載”或“發送”就勢必會被
視為“違法經營額不足1 萬元”的情況，我們的言論表達除了被關閉和被沒收計算機
設備外，就還將面臨“1 萬元以上5 萬元以下罰款”。
公法上的言論與表達自由
由于我國的憲法言簡意賅，又因缺乏憲法司法化的傳統而不可能在司法判例中得到
具體化的詮釋。盡管全國人大名義上享有憲法的解釋權，但既然沒有相關案件也就沒
有解釋的必要。所以我們在試圖討論譬如“言論自由”的概唸意味著什麼時，我們發
現除了這四個字以外，我們缺乏任何具有合法性的說服力的資源。所以迄今為止，盡
管1982年憲法已到弱冠之年，但在這四個字之上，法律並沒有積累起任何超過四個字
以上的經驗。雖然學者們寫出了汗牛充棟的著作，但在法律上，唯一可以確定的對于
言論自由的合法的肯定性的解釋就是“言論的自由”（最多加一個不負責任的虛詞）。
所以指責某個政府的管制行為幹預和侵犯了言論自由，在目前的法律語境下，衹具有
道義上的效果，而不具有任何法律上的說服力。衹要沒有憲法司法化的制度，“言論
自由”這四個字一碰上具體的事情，就立刻陽萎。
但如果訴諸于否定性的解釋，我們可以在現有法律中得到超過四個字之上的答案。
無論在美國第一憲法修正案還是在中華人民共和國憲法裏，“言論自由”都是與“出
版自由”並列的。換言之，言論自由“不等于出版自由”。
言論自由，在多數情況下亦稱之為“言論表達自由”，因為言論必將與某種形式的
表達聯在一起，否則就衹是“腹誹”的自由。而出版則是表達及傳播言論的一種形式。
而《暫行規定》的寬泛定義則在一定程度上混淆了表達與出版這兩個概唸，擴大了出
版管理的權限。
從這個否定性定義的角度看，我們可以理直氣壯的說對于“互聯網出版”這一概唸
的最大化解釋，的確侵犯了公民的言論表達自由。
《中華人民共和國著作權法實施條例》中是這樣解釋“出版”的：“將作品編輯加
工後，經過復制向公眾發行。”
《世界版權公約》第6 條給出版所下的定義是：“可供閱讀或者通過視覺可以感知
的作品，以有形的形式加以復制，並把復制品向公眾傳播的行為”。
《出版管理條例》沒有解釋“出版”的概唸，但指出“本條例所稱出版活動，包括
出版物的出版、印刷或者復制、進口、發行。本條例所稱出版物，是指報紙、期刊、
圖書、音像制品、電子出版物等。”
對照上面《暫行規定》給出的“互聯網出版”概唸，僅僅堅持了關于出版的“選擇
和編輯加工”這一特征，通過這一特征將BBS 和留言板等電子公告形式的信息傳播排
除在外，劃分了《暫行規定》與《互聯網電子公告服務管理規定》的不同適用範圍。
然而最重要的“復制”這一本質特征卻被取消了。復制是包括電子出版物在內的一切
出版物的特性。沒有復制就沒有出版可言。而在《暫行規定》的定義裏，僅僅衹有將
作品“提供給公眾下載”這一種傳播方式涉及到了經典的出版概唸。而暫行規定卻將
這種復制視為廣義上的“在線傳播行為”的一種，而將各種在互聯網上“登載”和
“發送”作品的傳播行為均視為出版。
這就對言論表達自由構成了實質上的侵犯。去掉了復制這一特征的“出版”概唸，
就完全等同于“表達”和“傳播”本身。對一個傳統文人而言，將作品變成印刷體具
有一種非凡的意義。在未有網路之前，這一夢想衹能通過印刷的復制生產來實現，所
以出版是與印刷體相關聯的一個概唸。但在私人擁有電腦、打字機以及互聯網出現之
後，印刷體和油墨的芳香都不再專屬于出版。在互聯網上的信息傳播和表達，唯一與
出版具有形式相似性的就是鋪天蓋地的印刷體。但因為這種形式的相似性而把網路上
的表達和傳播均視為“出版”則是刻舟求劍的幼稚看法。因為這種印刷體不是根據編
輯加工和復制生產帶來的，而可能就是在線進行創作和表達的直接產品。妳衹能將打
字等同于寫字，而不能將打字等同于印刷。
如果我們將手寫稿傳給朋友們觀看，這不是出版，因為沒有復制生產。而衹能稱為
原件的傳播。將手寫稿換成打印稿也是一樣。
如果我們在自家墻上寫上一首詩，供公眾欣賞，這也不是出版，而衹能稱為公開發
表。
將墻壁換成個人網頁也是一樣。這個問題涉及版權法，會在後面更詳細論述。
事先約束
擴大出版概唸，將幾乎一切網路上的傳播和表達方式納入其中，這是當局近年來應
付各種社會危機時慣常使用的吸星大法。用含混的概唸包容更多的外延，以延續對越
來越復雜的社會的大而化之的控制力。
這種概唸擴大化的本質是借出版管理，通過審批制度，對言論表達和傳播進行“事
先約束”。
盡管包括《暫行規定》在內的當局互聯網監管法案，均為言論自由設立了一係列的
否定性限制，但在備案制下事實上是不存在事先約束的。但在審批制下，這些含義無
法確切的否定性限制就成為了實體審查的標尺，而構成了對于言論表達的事先約束和
表達審查制度。
在西方各國的公法理論與實踐中，對于言論自由的大小和限度各有不同的認識和標
準，但原則上禁止對言論表達進行事先約束，則是“言論自由”與“出版自由”這兩
個概唸的題中之意和一個公認的最低標準。如布萊克斯通在《英國法律評注》中指出
的，出版自由“僅僅存在于禁止對出版刊物的事先約束中”。1931年，美國最高法院
在尼爾案中確立了事先約束和事後處罰的兩分法，即言論表達受到免于事先約束的保
障，如果事後被裁定違法則會受到事後處罰。
換言之，即使什麼樣的言論不應該在事後受到處罰這一點是眾說紛紜的，但言論通
常在事先不應該受到審查和約束卻是不言而喻的。除非對國家安全構成了“明顯而及
時”的威脅，事先約束才是被接受的。例如裏根在1983年對美軍入侵格林納達和布什
在2001年美軍攻擊阿富汗期間實行的新聞封鎖和管制，但這種封鎖依然引發了極大的
指責和爭論。
《暫行條例》將互聯網上幾乎一切“登載”和“發送”言論的行為都視為“出版”，
然後對言論發布者實行審批制，等于建立起了對互聯網言論表達的全面的事先約束機
制。
如果換成網下的語境，這意味著我們想將手寫稿傳給朋友們觀看或在自家墻壁上寫
一首詩，都需要申請批準。
違背憲法原則的言論
在《暫行規定》和其他互聯網管理法案為言論自由設立的一係列否定性限制中，第
一條都是一樣的，即“反對憲法所確定的基本原則”。那麼言論自由能不能包括反對
憲法基本原則的表達自由？比如憲法規定男女平等，那麼我的言論自由是否包括可以
發表男女不應該平等的觀點？因為所有超過四個字以上的理論分析都不具有被憲法采
納的合法性，所以得出一個無懈可擊的結論似乎有一定難度。但我認為這個答案是可
以從憲法文本當中直接推導出來的。一個簡單的邏輯是：憲法可不可以修改？
各國憲法根據修改程式的難易，而在理論上有稱為剛性憲法與柔性憲法之分。但沒
有任何一國的憲法規定憲法是不可以修改的。道理很簡單，因為憲法的“合法性”和
“正確性”
的基礎是來自代議制度之上的公民的協商和同意。如果認為憲法是不可修正的，其
意義就等于憲法的合法性和正確性是建立在公民的同意之上的，換言之，憲法具有更
高的自圓其說的價值來源。
一句話，可以修改的憲法才是憲法，不可以修改的憲法不是憲法，而是神學。
我國憲法也規定了修改程式，並沒有將任何一個“基本原則”單列出來說這是不能
修改的。那麼如果在憲法被修改之前，言論自由不包括反對憲法條款的自由，試問憲
法又如何被修改？
憲法可以被修改，就意味著憲法可以被反對。如果認為某一個基本原則是不可表達
反對意見的，也就意味著這一基本原則是不可修正的。不可修正的基本原則，事實上
就超越于憲法之上。
一句話，可以反對的憲法才是憲法，不可以反對的憲法不是憲法，而是神學。
從實踐上看，我國已經多次修改憲法，鄧小平、江澤民諸公，在憲法尚未修改之前
均發表過反對憲法基本原則的言論。《暫行條例》等法規意慾維護的“基本原則”，
也就是被寫入憲法序言的“四項基本原則”。這四項基本原則如果不能在言論上被反
對或質疑，這四項基本原則在本質上就不是憲法條文，而是神學天條。可以修正的憲
法，就不過是這四項基本原則的下位法。這從根本上構成了我國有憲法而無憲政的局
面。
不過據說16大新的黨章修改草案已經去掉了四大原則之“馬克思列寧主義”，而改
為‘鄧小平理論和江澤民三個代表的思想“，是耶非耶，不久可見分曉。這也是公然
反對現行憲法的言論，可見天條也不是道一以貫之，不過是衹準放火不準點燈罷了。
言論自由包括了表達對現行憲法的反對意見，從簡單的邏輯推理可得出的結論，是
明明白白包含在現有憲法條文中的。“不能反對憲法所確定的基本原則”，是對言論
自由最大的誤解和強姦。如果一個老板在招聘員工時公然開出性別歧視的條件，這是
違憲。如果這位老板發表一篇文章認為性別歧視應該被允許並要求修改男女平等的憲
法條文，這不是違憲。
公法上的通信自由
《暫行規定》將“通過互聯網發送到用戶端的……在線傳播行為”視為出版，使得
互聯網上通過群發郵件進行信息傳播的通信自由與通信秘密也受到了威脅。上述所知，
“出版”
的概唸是“通過復制公之于眾”的意思。前面的分析我們看到，《暫行規定》取消
了“復制”這一出版的本質特征。在這裏，其定義又混淆了“公眾”與“公之于眾”，
混淆了“用戶”與“公眾”，從而混淆了“出版”與“通信”的不同概唸。
互聯網上的“發送”，通常是通過電子郵件進行的。如果我們將自己的作品甚至別
人的作品匯編通過手寫體或打印稿寄給數十位朋友，如果一家企業將宣傳數據寄給數
千位客戶，這是出版還是通信？事實上《出版管理條例》也沒有將這種情況視為“出
版”。但在網上，我們將自己或別人的作品匯編通過群發郵件發送給數十、數百的朋
友或願意接收的訂戶，以及企業將宣傳數據寄給上萬的用戶（均為免費），按照上述
定義，卻會被視為“互聯網出版”而需要申請批準。這已經遠遠離開出版的概唸，而
侵入了私人通信的領域。
什麼叫“公之于眾”，出于非經營性目的，給一萬個人寄去同一封信是否就叫做公
之于眾？是否就從“通信”的概唸跳到了“出版”的概唸上？《暫行規定》將發送信
息給用戶的行為視為“公之于眾”，將一定數量的用戶視為“公眾”，並對用戶數量
也沒有定量的界定。而通信自由之所以受到憲法保護，且這種保護的強度超過言論自
由，即公開發表言論可能受到的限制在私人通信中也會受到保護，通常不會因此受到
法律的追究。就因為通信在方式上就是秘密的和非公眾的。我們可以說，由于互聯網
和群發郵件等技術的出現，通信變得快捷，因此在信息傳播上開始具有類似于傳統出
版業的效果與影響。但一個部門的行政規章，是無權對憲法所確立的“通信自由”作
出如此重大的限制和取消的。《立法法》規定，“部門規章”的立法權限衹能是“屬
于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項”。
而《暫行規定》的合法性直接來源于《出版管理條例》的授權，而其對“互聯網出
版”的寬範定義觸及到了對通信自由的重新界定和限制，因而應當是無效的。
以企業為例，在街上向公眾發放宣傳數據，僅僅被視為戶外廣告行為而需要在縣一
級的工商部門登記備案，而在網上通過群發郵件向特定的用戶發送經過編輯的數據或
在宣傳網頁上登載此類數據，卻可能被視為“出版活動”而需要省一級的新聞部門批
準。這比注冊成立一家普通公司的手續規格更高。豈不是咄咄怪事。這不僅對私人間
的信息交流和學術研究，同時如此嚴格的審批制度對企業開展電子商務活動和網路宣
傳事實上也構成了致命的打擊。
私法上的信息網路傳播權
從版權法角度看，在個人主頁或企業主頁上發表作品，供公眾閱讀，這種信息傳播
方式因為沒有復制生產的環節（目前主流的觀點不認為瀏覽者在電腦內存中的短暫復
制構成版權法所稱的復制），因此在傳統上是更接近于“廣播”而不是出版的。《伯
爾尼公約》第十一條規定，文學和藝術作品的作者享有“１。許可以無線電廣播其作
品或以任何其他無線播送符號、聲音或圖象的方法向公眾發表其作品；２。許可由原
廣播機構以外的另一機構通過有線廣播或無線廣播向公眾發表作品；３。許可通過擴
音器或其他任何傳送符號、聲音或圖象的類似工具向公眾傳送廣播作品。”的權利。
我們看到，個人主頁的網路傳播行為是可以被涵蓋在這個定義中的。
隨著網路傳播的發展，並考慮到廣播傳播與網路傳播的一個重大區別（廣播是單向
的，受眾沒有選擇，網路傳播則是交互性的，受眾可以選擇時間和地點進行訪問），
1996年《世界知識產權組織版權公約》，將網路傳播權單列出來，成為與廣播權並列
的一項版權權利。
我國在２００１年１０月２７日修改著作權法，即按照版權公約的規定在傳統的發
表權、發行權和復制權等之外，並列了著作權人的“廣播權”和“信息網路傳播權”：
（十一）廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式
向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具
向公眾傳播廣播的作品的權利；（十二）信息網路傳播權，即以有線或者無線方式向
公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利；（《著作權
法》第9 條）
而《暫行規定》將登載“自己的作品”和“他人的作品”均視為“出版”，而建立
審批制度。至少對于“自己的作品”而言，這是對作者“信息網路傳播權”的侵犯。
是否有復制生產的環節，這是版權法將廣播和網路傳播的權利與發行復制的權利區別
開來的一個特征，我們看到《暫行規定》取消這個區別，就等于取消了“廣播權”和
“信息網路傳播權”這兩項著作權人單列的權利。
在《暫行規定》所列出的“供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為”中，
衹有將作品提供給公眾下載屬于發行復制的出版概唸，而瀏覽、閱讀和使用都是對
“原件”的瀏覽、閱讀和使用，是對作品的“廣播”而不是對作品的“出版”。
網路傳播與傳統媒體的區別
美國1996年通過的《通訊嚴肅法》（CDA 法案），因為對性材料的網路傳播和言論
表達進行限制，而很快在憲法訴訟中，被最高法院宣告違憲。在此案中，美國政府意
圖援用以前對傳統媒體進行限制與審查的案件來為CDA 法案的合憲形辯護。但大法官
們指出了網路傳播方式和傳統媒體的兩個重大區別：1 、傳統媒體無論是廣播和電視
頻道，還是報刊出版物，都具有一種“稀有性”。政府對某種言論的適當限制與這種
稀有性相關。但英特網幾乎不能被認為是一種稀缺的言論表達用品。“英特網上內容
就象每一個不同的人的思想一樣豐富多彩。”因此沒有任何理由將對于傳統媒體的限
制照搬到網路上來。
2 、傳統媒體的言論表達具有一種“主動侵入性”，受眾是被動的接受和隨時隨地
的受到其影響。但互聯網並不具有侵犯性，網上的信息和正在進行的信息交換不會自
動侵入個人生活空間，更不會自動出現在某人關閉的計算機屏幕上。
基于這種對比，美國最高法院的結論是對網路言論表達的限制，應該明顯低于對傳
統媒體的限制。
然而以這一部《暫行規定》為例，我們看到當局在近年來針對互聯網信息傳播的立
法中，卻完全是一種相反的立場，即對網路信息傳播的監管和限制，日益強過了對于
傳統媒體的監管和限制的力度。同樣的特征帶來不同的傾向，這取決于立法者的主要
意圖，如果以保障言論自由和出版自由為目的（像《出版管理條例》自稱的那樣），
網路與傳統媒體相比，並不更需要這種保護，而如果葉公好龍、以警惕言論自由和限
制出版自由為目的，那麼網路的上述特征就恰恰表明它比傳統媒體更加需要這種“警
惕和限制”。
結語
《暫行規定》不區分經營性與非經營性的互聯網信息提供者，不堅持復制發行這一
“出版”概唸，更不區別自己的作品與他人的作品，將幾乎一切有選擇性的登載和發
送作品的信息傳播行為均納入“互聯網出版”的主體審查制度，造成了對憲法確立的
言論自由和通信自由的侵犯，和對學術交流、信息傳播及電子商務活動的重大制約。
盡管我們不希望這是兩部委出臺此規定的初衷，但從這樣寬範之極的立法語言中，公
民無法得到一個關于《暫行規定》實施範圍的準確預期，因此，對《暫行規定》的
“互聯網出版”的定義及相關條文進行修改或限定性的解釋，將是極其必要的。
我國目前的行政訴訟，依然不允許針對抽象行政行為（立法）提起合法性審查的訴
訟，《行政復議法》也僅僅將行政規章以下的抽象立法列入提請行政復議的範圍。一
旦8 月1 日後，非經營性和非復制性的登載和發送行為因沒有申請批準而受到此規定
的處罰，被處罰者將不可能通過復議或訴訟渠道尋求救濟。盡管《立法法》規定國務
院有權“改變和撤銷不適當的部門規章和地方政府規章”，但除了呼吁之外，卻缺乏
由公民來啟動的正當程式。況且這種撤銷是沒有溯及力的，因此對被處罰者也不會帶
來補償。
盡管《立法法》還規定，“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方
性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸”。但因為缺乏憲法司法化
的制度，缺乏針對政府抽象立法行為的行政訴訟和違憲審查，一旦民間社會對某部政
府立法抱有意見，甚至像我此文一樣認為其侵犯了公民的憲法權利，我們發現，除了
訴諸于筆墨，我們根本沒有通過努力去尋求改變的制度化途徑。
而一個利益日益多元化的社會，如果缺乏制度博弈的途徑，就將是極其危險的。
王怡／2002-07-24
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※ 來源:．一塌糊塗 BBS http://ytht.net
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九三，君子終日乾乾，夕惕若，厲若咎
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