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從法治國到法治 ------------------------------------------------------------------------ 本文轉引自秋風“思想評論” 劉軍寧　原刊《公共論叢》第３期《經濟民主與經濟自由》，1997年，北京三聯書店法治是現代市場經濟和民主政治的一個核心特征，是一切向市場經濟與民主政治過渡的國家必須盡快解決的重大的現實課題。在我國，人治與法治孰優孰劣已是不爭的事實。近年來學術界的討論焦點已從人治與法制之爭轉到（以）法治國與法治之爭。對法的認識，開始由“法制”向“法治”轉變。隨著討論的展開，法治國、以法治國之類的概唸也使用得越來越多。然而，法治（the rule of law ）與法制（legali -ty\legalsystem）、依法治國（the rule by law ，亦稱以法治國，依法而治）和法治國（rechtsstaat，legal state ， lae-based state，亦稱法律國家）這三者貌似相同，實則有著重大的區別，而這種區別常常被忽視或是被混淆。顯然，對這些字面含義相近的概唸，尤其是對（依）法治國與法治作深入的剖析，無疑是深化對法治的認識所必需的。一、源流法治作為一種法律學說和法律實踐，是經過漫長的歷史積累而逐漸形成的，它來自于特定的法律思想與社會實踐的頻繁的、積極的互動。從歷史實踐看，法治的形成得益于現實中存在的某種權力平衡，得益于統治者無力集中起絕對的權力，以及因此出現的多元的權力結構。中世紀後期，特別是在文藝復興時期，法治體現了反對專橫的立場，包括反對統治者的專橫行為和反對帶來專橫後果的立法。法治要求一切行動都必須服從于法律。為了確保法律是正義的，法治的鼓吹者主張一切法律都必須由自由選擇產生的、代表人民的、作為國家最高權力機關的立法機關來制訂，而且這些法律必須合乎自然的普世原則，即尊重基本的（天賦）人權。在中世紀之初的英格蘭，法律的觀唸已顯然強大到迫使國王衹有在得到其最有權勢的臣民（封建領主）的同意才有權進行統治。由于王權的軟弱和社會中存在多元的權（此處亂碼，so sorry）約翰王為取得發動戰爭所需的征稅權，在領主們的逼迫下不得不在《大憲章》上簽字畫押，這一憲章成為英語世界乃至整個西方世界的最重要的法律文件。在《大憲章》出現之前，國王握有法律的權力，甚至可以說，國王就是法律。但有了《大憲章》之後，國王必須承認他也得服從于這一法律。《大憲章》本身並不是具有多少民主內容的文件，但它給王權的範圍立下了界標，肯定了個人所應享受的人身權和民事權，從而表明了這種權力勘定範圍的工作衹能由法律來完成。在西方世界中，另一個類似于《大憲章》的法律是１２２２年匈牙利的《金璽詔書》，但影響不及《大憲章》。盡管《大憲章》所帶來的改革十分有限，但它卻標誌著法律對專制權力的勝利。（伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，北京，中國大百科全書出版社，1993，頁357 ；Patrick Waston & Benjamin Barber： The Straggle for Democracy ，London，W.H. Allen & Co Plc ，1990.p.128）因而，它也為法治在近現代的西方社會，尤其後來在美國的權利奠定了監視的法律基礎。從思想淵源上看，法治的形成與十二、十三世紀逐漸盛行于整個歐洲的高水平的法律意識及某種超驗的法律價值觀有關。在古代，這種超驗的法律價值觀存在與神和自然正義之中；在現代，這種超驗的價值觀則體現在對人權、正義、自由、尊嚴等普世價值的堅定信唸之中。法治的思想起源于自然法，得到了盛行的宗教意識形態的支持。根據古希臘、古羅馬和基督教的自然法思想，自然法被認為是普遍存在的根本性的法則。孟德斯鳩就認為：從最廣泛的意義上說，（自然）法是由事物的性質產生出來的必然關係。自然法，就一般意義而言，它指全人類所共同維護的一整套權利或正義。由政府制訂的法律不過是人類對這些自然法則的發現，因而是次要性的法律。所以，法治承認人類所制訂的法律必須服從于更高的自然法。法治的正當性和必要性來自與這樣一個觀唸：在一切人訂的法律之上還有時時處處適用于每個人的普世法律。這意味著一切人訂的法律都必須服從于來自自然法的根本法律原則，而且不因時間和場合而轉移。在這一自然法傳統中，亞裏士多德把法律看成是“不受慾望影響的理性”，他承認有絕對凌駕于個人意誌之上的絕對正義的形而上學，因為他說，“誰讓法律來統治，可以說是，衹嚷上帝和理性來統治，但誰要讓人來統治，那就要加上獸性的成分。” 後來，西塞羅和斯多噶學派把亞裏士多德關于法律是理性和正義的體現這一概唸加以弘揚，表述成更高的自然法理論。這種自然法是宇宙秩序的產物，可以由人的理性去發現。西塞羅給自然法下的定義是：“真正的法律乃是正確理解的規則，它與自然想吻合，適用于所有的人，是穩定的、恒久的。……要求修改或取消這樣的法律是褻瀆，限制它的某些方面發生作用是不允許的，完全取消它是不可能的；我們無論以元老院的決議或是人民的決議都不可能擺脫這樣的法律。……一種永恒的、不變的法律將適用于所有的民族，適用于各個時代。”（西塞羅《論共和國論法律》，王煥生譯，北京，中國政法大學出版社，１９９７，頁１２０）同樣，在１６８８年的“光榮革命”中，議會派的勝利與其說是民主的勝利，不如說是法治的勝利。這場革命的結果重新確定了誰是英國的立法者。是洛克的理論使得在光榮革命中成為主權者的英國議會免蹈成為新的專制者的覆轍。他擔心，由主權者（不論是君主或議會）制定的實在法若不受理性、自然、上帝、正義等的約束會危害自由與財產權。所以，洛克把英國議會看作是個人權利和自由的受托者，而且堅持認為，議會無權通過立法來廢除這些權利，哪怕是以公共利益的名義。這種新的政治哲學徹底改變了主權者與法律的傳統關係。根據這一政治哲學，主權者為了行良政固然需要武器和法律這兩樣東西，但主權者的政權應來源于法律，而不是武力。一旦主權者衹能用武力進行統治，他就不再是主權者了。易言之，主權者必須以符合正義和人權的法律來作為使用武力的依據，而不是靠武力來作為使用武力的依據，靠武力來推行違背自然正義的法律（即惡法），使法純粹成為服務于行使武力的工具。因此，統治和法律必須以人民的同意和保護人的權利為基礎。法治思想起源于古典自由主義的法律學說。這種觀點不僅把法律看作是對自由的約束，而且更把法律看作是對自由的保障。對洛克這樣的自然權利哲學家來說，這種更高的法律包括在自然秩序下屬于一切人的基本權利。這些權利對于人的存在至關重要，不僅不能讓渡，而且自動構成對統治者行為的限制。這一學說為法國的《人權宣言》、英國的《權利法案》以及美國的《獨立宣言》和美國憲法提供了理論基礎，並因融入美國憲法而獲得了法律效力。正是有了這種自然法理論的依據，美國聯邦最高法院才得以理直氣壯地推翻由國會和周議會通過的，但被認為與自然法中的自然正義和天賦權利的某種基本原則想抵觸的法律。隨著現代自由民主政治思想的形成，法治可以被恰當地理解為是專制與無政府的對應物。與“法治”的起源不同，“法治國”至少在起起源之初，純粹是個德國的概唸。法治國的概唸據認為起源于康德的一句名言：“國家是許多人以法律為根據的聯合。” （博登海默：《法理學：法哲學及其方法》，鄧正來等譯，北京，華夏出版社，１９８７，頁７３；沈宗靈：《現代西方法律哲學》，北京，法律出版社，１９８３，頁２５）但這裏的法律不是來自“法治”中的自然法，而是來自人民的聯合意誌（或者說公意）。法律是作為主權者的立法者的產物，而不是自然正義的產物。推言之，法律服從于立法者的權力意誌，而非自然正義。然而，在德國和歐洲其他地方，政治、法律思想的發展很少像在英國那樣對自由秩序的穩定起著積極的維護作用。在許多國家，自由主義與民族主義（或者說以民族主義面貌出現的國家主義）攙和在一起。在德國，自由主義運動幾乎從一開始就與民族主義的國家主義思想聯係在一起。到十九世紀中葉，自由主義與民族主義的結合尤為明顯，其後果是把民族國家和主權者的地位抬得太高最終導致國家（民族）社會主義（即納粹）在二十世紀的崛起與得勢。康德的自然法與盧梭的自然法一樣都攙和進“公意”和“人民主權” 這類極易凌駕于法律之上的東西。（博登海默，同上，頁７３）與自然法理論想對立，實證主義法學把法律看成是國家的命令或者主權者的意誌表現的概唸。盧梭就認為，法律是公（共）意（誌）的表現，是出自作為主權者的人民的命令。（伯恩斯：《當代世界政治理論》，曾炳鈞譯，北京，商務印書館，１９８３，頁１０４）由于康德的國家與法律理論與盧梭是一致的，因而其政治法律學說也顯現深度的 “悖反”，即其政治哲學的立論表面上是自然法的，而其在國家與法律學說的神髓則是法律實證主義的。按照康德的看法，人們的自由和權利衹能由立法機關多數人的一直加以保護。任何情況下都不能抗拒這種意誌。在康德的理想政治體制下，忍受立法權的濫用是人民的義務，即使他們忍無可忍，主權者是一切法律的淵源，他本身不會作惡。由于康德認為衹有實在法才具有強制力，所以，他為實釓主義法學的興起準備了條件（同上，頁７３－７４）在法國大革命後歐洲大陸的君主專制或獨裁統治之下，法治國的思想意味著把立法權交給（共和政體下的）議會或（君主制下的）君主。在德國各州的專制統治之下，情況更是如此。“法治國”的思想與實踐對西方之外的世界產生過廣泛而深刻的影響，在許多地方超過了起源于英美的“法治”的影響。康德哲學中的不可知論和作為主權意誌的法律為後來法律實證主義在德國的“昌盛” 提供了最基本的思想“養分”。其最正面的實際後果是魏瑪憲法和魏瑪共和國，最惡的後果則是第三帝國。新康德主義法學在本世紀初的重要人物拉德布魯赫，在希特勒上臺前，是海德爾堡大學法學教授，從１９２０年到１９２４年期間曾作為德國社會民主黨人出任魏瑪政府的司法部長。他根據康德的學說，提出了一種相對主義的法律哲學，認為法律最終在于實現正義，但正義是一個相當模糊的觀唸，最後必然依不同的政治信仰為轉移；個人主義、集體主義和超人格主義這三種價值觀代表三種不同的政治信仰，無法科學地加以論證。這種相對主義教導人們：沒有一種政治觀點是可以證明的，也沒有一種政治點是可以駁倒的。在第二次世界大戰後，他大大修改，甚至可以說放棄了原先的相對主義法律思想，從康德的相對主義、實證主義轉向自然法學。認為實證主義法學的“法律就是法律”的觀唸，有利于納粹政權的暴行；法律應具有絕對的價值準則，在實在法和正義原則發生不可調和的衝突時，應服從爭議地區原則。（沈宗靈：同上，頁３４；沈宗靈：《現代西方法理學》，北京，北京大學出版社，１９９２年，頁５２）法治國概唸的理論化是由實證主義法學，尤其是由純粹法學來完成的。這一法學流派認為，法律的最高淵源不是來自自然法的普世法則，而是來自立法者的意誌，在國家的立法之外不存在任何其他的法律淵源。直到二戰結束之前，法治國的概唸已成為大陸法係傳統的一個重要組成部分。實證主義法學相信法律必能由國家制訂，相信法律的效力來自國家懲罰違法行為的權力。分析實證主義法學流派的代表人物凱爾遜的純粹法學也是以康德的不可知論為重要的思想淵源。純粹法學不關心法律中“應然” 的價值問題，衹關心實然的事實問題。這種“純粹”法學是要從法律中摒棄一切“不是法”的東西，包括倫理、宗教以及形而上學，更包括自然法中作為普遍規律的高級法（higher law）的思想，以及自然正義和天賦權利等超越立法者意誌之外的東西。以意誌界定的法律的極端後果，就是直接訴諸意誌，饒過法律，直到廢棄法律，關閉法律學校和法學專業，取締法學家乃至法官的職業。在二十世紀三十年代，實行國家社會主義的德國有臆想法律規定：“根據健全的大眾感情認為應予懲罰的”任何行為都可作為犯罪予以懲罰。（伯爾曼：同前，頁２９）這種立法的法理依據顯然是法律來自意誌。納粹黨人在上臺後的第三年（１９３５年）制訂了臭名昭著的紐倫堡法，並得到議會、法院和天主教會的支持。該法律旨在“保護”日爾曼的血統和榮耀，其矛頭是針對不純潔的種族，尤其是猶太人。該法剝奪了這些無辜平民的受教育權和財產權，然後是剝奪其公民權，最後變成了掩飾種族滅絕的法律煙幕。可見，這種法律意誌論必定要導致對自然法所主張的自由、人權和自然正義的踐踏。在德國，由于缺少不可動搖的自然法學傳統，法律實證主義為專橫的政府和暴力的統治敞開了大門。這種法學理論強調，法律是人訂的，不存在正義和權利這樣的絕對價值，立法者（人民或暴君）可以篡演上帝的角色，可以根據自己的意誌自行決定什麼是道德和正義。納粹德國踐踏法律的暴行不能說與其法治國的傳統在理論和實踐上的重大缺陷毫無幹係。美國已故著名法學家富勒曾這樣描述過希特勒統治下的德國， “法制普遍，及其敗壞”。納粹黨人制訂溯及既往的法律，不公布法律，實施秘密法。在這裏，不可能有一個用以確定德國公民有忠于法律的義務的簡單原則。這些統治者把對既定權勢的尊敬與忠于法律這二者混為一談。正是由于法治國將法律視為政治，視為強者的意誌，反映納粹意誌的法律也就可以順理成章地無視而恩德自由、尊嚴與價值，乃至為種族大屠殺鋪平了道路。然而蒼天有眼，納粹黨人根據自己意誌制訂的不合正義的法律顧問最終被沒有法律的正義所糾正，而地點正是納粹把種族滅絕合法化的地方：紐倫堡，即進行著名的紐倫堡審判的地方。把一國的法律當作審判的一個對象，不論該法多麼惡，歷史在此之前沒有先例，而且也去現成的法律可以援引。這樣，檢查官和法官衹好根據更高法的思想，即關于人人權利平等，且不得被其政府所踐踏的自然法思想來審判。從法理學上講，如果實證法學認為法律是主權的意誌、並因此具備正當性的觀點是正確的，那麼，紐倫堡的審判就是不合法的、不正義的。若根據自然法思想，衹有合乎自然正義、保護個人的權利、自由、尊嚴，主權者所立之法菜市正義的法律，那麼，紐倫堡的審判當然是正義的審判。吊詭的是，衹有按照自然法立法，個人的自由和權利才能得到伸張；按照主權者的意誌，公民個人將隨時有可能被迫放棄自己的自由意誌。正是根據這一自然正義的思想，人權的國際立法和國際保護才有法理的依據。二、根本分野法治與法治國在起源、理論與實踐上的重大分歧已在西方學術界引起了廣泛的關注。著名法學家伯爾曼在《法律與革命》中認為，英國所實行的“法治”不僅僅是“法治國”意義上的“以法而治”。（伯爾曼，同前，頁２５９）高道蘊認為，形成于１９世紀的德國“法治國理論”，不同于產生于１７世紀的英國“法治”學說。（高道蘊： “中國早期的法治思想？”見高道蘊、高鴻鈞、賀衛方編：《美國學者論中國法律傳統》北京，中國政法大學出版社，1994，頁218 ）林毓生在比較“法治”與中國古代的“以法治國”後，得出的結論是：法家所談的那一套主要是把法律當作政治統治的工具，與英美民主社會所依靠的“法律生活”的法治完全相反；法治是“法律生活”，並不是古代中國法家思想所謂的“依法而治”；法治也並不僅指依法而治的意思，法治是以基本人權為其基礎，是維護人的自由與人的尊嚴的架構。（林毓生：《中國傳統的創造性轉化》，北京，三聯書店，1992，頁92、292 、318 ）與法治不同，法治國思想的基本主張是最高立法者，不論是專制君主、獨裁者，或是民選的立法機關完全是不受任何一種更高一級法律的束縛。統治者的權力可以受到法律的限制，但是立法者在認為適當的時候可以變更法律。可以預見，在法治國下，統治者可以輕而易舉地通過手中握有的任意修改法律的權力來逃避法律的約束。一個法治國可能是一個法制高度民主完備的國家，但卻不是一個法治的國家。法治國，就其德文本意及康德的解釋而言，指的是有法可依、依法治國的國家，或者說一個有法治的國家。法治國是實證主義法理學傳統的一部分。根據這一傳統，立法者的意誌是法律的最高淵源，沒有任何其他法律淵源高于國家的立法權。直到二戰結束語前，一直主導著大陸法傳統的法治國概唸始終不承認最高立法者（不論是專制君主、獨裁者或是民選理發機關）應受更高法的約束。這種法治國的概唸雖承認國家的權力應受到法律的限制，但是立法者可以根據自己的需要任何修改法律，因此，它排斥了憲政主義。這種法治國的首要目標是確保一切國家權力的運用須根據（事實上，而非名義上的）最高立法者的知道。法律被看作是迫使所有的人和所有的政府機構服從最高立法者所頒布之法律的工具。因此，這樣的法治國不是法治，而是依法治國。這種（依）法治國的傳統在形成中與憲政民主或基本人權沒有多少正面的關聯。相反，對一切國家機關服從法律顧問的強調，根據伯爾曼的看法，為納粹和其他獨裁統治以法治國之名行專制之實打開方便之門。（Harold Berman ： "The Rule of Law and the Law-Based state （Rechtsstaaat）" in Donald D. Barry ed. Toward the Rule of Law in Russia ？（Armonk： M. E. Sharpe ） pp.43-60 ； John C. Reitz： "Constitutionalism and the Rule of Law： Theoretical Perspectives" in Robert D. Gray ed. ， Ddemocratic Theory and Post- Communist Change（Prentice-Hall， 1995））法治國的目的是要確保一切國家權力，包括法院的權力在行使時都應接受最高立法者的指導。所以，統治者可以運用這樣的法律來迫使人們就範，自己卻超然于法律之外。在實行（依）法治國的國家，通常都有一個權力的機構都十分龐大的行政官僚係統來幫助統治者推行法律，這方面以普魯士的例子最為典型。法治國強調一切國家機構和公民衹能服從最高立法者所頒布的法律，而無不服從惡法的權利。在（依）法治國之下，法律與政治（作為統治權）的關係是政治權力高于法律的 “政法”關係；在法治之下，法律與政治的關係是法律高于政治（權力）的法政關係。由此可見，法治國與法治不可相提並論、同日而語。從上述對兩者的比較對照中，我們不難觀察到法治與（依）法治國之間的一些根本分野：１、法治起源于自然法思想，基于自然法的契約觀。作為契約的憲法要求法治，要求保護民權，要求１限制政府的權力。所以，法治與憲政有著天然的聯係。法治國則起源于實證主義法學，強調作為立法者的統治者的意誌及權力至高無上，須被無條件服從。因此，它排除了體現著平等精神的契約思想和為限政提供依據的憲政主義。２、法治，不論是作為一條法理原則，還是作為一項法律實踐，都體現了它對公民權利與自由的偏愛；而法治國則偏愛國家，尤其是偏愛作為無上立法者的統治者。法治限制統治者的專橫權力，而法治國則隨時有可能為統治者的專橫權力大開綠燈。自然法認為，法律超越政治；實證法和維辛斯基法學則認為：法律任何時候都是國家（統治階級或統治者個人）的工具，即實現那些行使政治權力的人們意誌的手段。３、法治強調法律是被人們能動地發現的自然法則，而決不是統治者的權力意誌。人們對自然法則的認識可能有變化，但法則自身是不會消亡的。所以在法治之下，修改法律意味著修改人們認識自然法則過程中的偏差。法治國則強調法律是統治者的意誌，作為特定個人意誌的法律當然也就會隨著個人的消亡而消亡。因為修改法律意味著統治者在塑造自己新的意誌。魏瑪憲法正是這樣按照新的統治者的新的意誌沒名正言順地修改了、拋棄了。法治強調法律作為自然的法則，故注重法律的穩定性、持久性，一部憲法可以實行數百年而不必作重大修改。（依）法治國強調法律的意誌性，故注重法律的靈活性，因而憲法需要頻頻修改、更換，乃至在一百年內更換了數十部憲法。自然的規則是萬古不易的，意誌則是因人而易的、變幻莫測的。法治與法治國的不同政治實踐一再證明了兩種法律觀在實踐中的重大分野。４、根據法治的思想，人們服從法律時，是在服從普遍的、客觀存在的自然法則。而根據法治國的思想，人們服從法律時，是在服從統治者本人的具體的個人意誌。服從自然法則的人是自由的，而時時處處服從他人意誌的人顯然不能說是在享受自由。可見法治國與人治並無根本的差別。這種作為意誌的法律觀印證了人治思想的一個重要結論：人存政舉，人亡政息。法治是有目的的，有價值的觀唸。其目的就是保障個人自由。法治不能是惡法之治，法治不僅以法律統治老百姓，更是以法律約束統治者。以“法治”的標準來衡量，僅談“依法治國”就遠遠不夠了，衹提（統治者的）權力就遠遠不夠了，這是因為即使最專制的皇帝，他們同樣可以宣稱自己是受命于法。世界史上的許多專制者和暴君，都曾把自己的權力宣稱為來自“人民”的意誌。而其所謂的“法”衹有一條，即他代表上帝或者代表“人民”，所以他就是最高的政權，他的話就是法律。（龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，北京，法律出版社，1985，頁74-75 ）如果統治者的意誌高于法律，那麼，統治者的意誌又從哪裏取得合法性呢？法治與法治國由上述分野派生出一個重要區別是：法治強調不僅依法辦事，而且所依之法必須合法；法治國則僅僅主張依法辦事。從法治的觀點看，“法律如慾成為法律，不能僅僅表示一個權威機關的意誌，這個權威之所以令人尊重，〔不能〕僅僅因為它是根據自己所能運用的強制權力；反之法律必須符合某種更為正當有效的東西。于是，就從合法性中產生出了合理性問題。因此除法律外，應有一套確認的規範或原理原則借以保證廣泛的自由裁量權。這就比‘依法辦事’的原則更進了一步，或將‘ 法’一詞推廣，把法理或正義之類的內容包括在內。”（同上，頁320 ）在“法治”之下的法律中，存在者這樣一種內部的緊張：即作為實在法的法條與作為自然法的法理之間的緊張。“法治”之下的法律之所以不同于“依”法治國下的法律，舊社會因為前者不僅是成文法，而且體現了自然法；而後者則僅僅是人訂的實在法，是主權者的意誌。實在法作為主權者的意誌，是維持統治和運用權力的工具，它首先要的是公民守法。由于這種法具有強制和侵害的能力，在主權者的意誌與被統治者的利益和意誌發生衝突時，這種法律就有可能成為鎮壓（專政）的工具，通過正當的程式制定的法律同樣可能是惡法。所以，依法治國就可能意味著依惡法治國。而自然法則體現為自然正義和公民個人的天賦權利。自然法作為伸張權利、自由、正義、尊重的法律，因而對公民個人的權利和自由起著保護作用，是公民實現自治的法律保障，它首先要求的是政府守法。在法治之下，人訂的實在法與自然法之間在緊張中保持著一種平衡：當著兩種法發生衝突，毫無疑問，在法治之下，實在法必需服從自然法。所以，體現法治、符合憲政的憲法通常都包含一套權利法案。對于這套法案﹛所規定的權利，經立法程式所產生的實在法是不能剝奪或踐踏的。如前所述，法治下的法律具有實在法和自然法的雙重性，而（依）法治國下的法律僅僅是反映主權者意誌的人訂法。納粹法學和維辛斯基法學的法律實踐表明，（依）法治國下的實在法是不受自然法約束的，其後果是大屠殺、大清洗、無法無天、全面專政。由法治與（依）法治國在法的內涵上的區別還引伸出了這兩者與正義關係上的區別。法治既合乎實質的正義，也合乎形式的正義。實質的正義是指支撐制度本身所依據的價值的正義性。形式的正義衹是指對法律和制度的公正和一貫的執行，而不管其價值內核是否合乎正義。法治國充其量衹合乎形式的正義。但這種單純的形式正義在後果上可能是極不正義的。按照自然法的看法，主權者處于法律之下，不是主權者創制法律，而是法律造就主權者。沒有自然法的價值內核，法治就缺少實質正義。依法治國所關心的是誰是最高的立法者。法治則不僅關心誰是最高的立法者，而且堅持法律與正義的統一，即法律作為主權者的聲音應保護個人及其權利，以免受到主權者權力的侵害。龔祥瑞教授曾有針對性地指出：所謂“法治”，其實不僅僅是“依法治國”的意義，而且含有用于治國的法律所必須遵循的原則、規範或理想的意思，如“公正原則”、“平等原則”、“維護人的尊嚴的原則”，也就是說，法是確定的、公認的理想，而非我們通常所稱的“長官意誌”，或者個人靈機一動的狂想。法高于法律，是立法者和司法者用以檢驗能否生效的法則。（同上，頁81 -82）如果僅僅把依法辦事當作唯一的衡量標準，法治與依法治國也許沒有什麼區別。但是，依法治國僅指的是依法辦事，而法治除蘊涵依法辦事外，還另有所指。以下這段話或許最能說明法治與依法治國的根本區別：依法治國“認為衹要政府的一切行動都經過立法機關正式授權的話，法治就會保持不墜，但是這是對于法治意義的完全的誤解。法治與政府一切行動是否在法律的意義上合法這一問題無甚關係，他們可能很合法，但仍可能不符合于法治。某些人所做的事是有充分的法律上的根據的，但這並沒解答這個問題——即法律是否給他專斷權力采取專橫行動，或是否法律明白地規定他必須如何行動。很可能，希特勒獲得了無限的權力是出之以嚴格的合乎憲法的方法，因而從法律的意義來說，他的所作所為都是合法的。但是，誰會因為這種理由而就說，德國仍然盛行者法治呢？……如果法律規定某一機關或當局可以為所慾為，那麼，那個機關和當局所做的任何事都是合法的——但它的行動肯定地不屬于法治的範圍。通過富裕政府以無限制的權力，可以把最專橫的統治合法化；並且一個民主制度就可以建立起這樣一種可以想象得到的最完全的專制政治來。”（哈耶克：《通往奴役之路》，滕維藻、朱宗風譯，北京，商務印書館，1962，頁80-81 ）然而，法學理論和歷史經驗都一再強有力地證明：法治國不是法治，不是依法治國。如果“法治國” 就是“法治”，依法治國就是法治，那麼專橫的權力得到的法理便宜也太大了。通過上述對法治與依法治國、法治國所做的比較，我們可以得出這樣的結論：法制、依法治國和法治國毆打不是法治，因為它們都將最高統治者置于法律之上，其實質是為統治者的專橫行動披上合法的外衣。（依）法治果完全可能是實行法制的人治。所以，（依）法治國所實現的不是法治的統治，而是立法者的同誌。當立法者是多數的民眾時，便是大眾民主；當立法者是仁慈的君主時，便是開明專制；當立法者是專制君主或獨裁者時，便是暴政。盡管兩者之間存在著上述重大分野，法治與（依）法治國想混淆在世界上仍然非常普遍。法制與以法治國的思想在中國古代早已有之。中國的法家一方面主張通過強制性的法制來貫徹統治者的意誌，以法制作為統治社會的有效工具，其最高境界是“不殊貴賤，一斷于法”；另一方面又把君主置于法律之上，其實際後果則是建立一個高效率的專制軍事帝國。而儒家的人治思想則主張依靠道德高尚的聖賢通過道德感化來統治國家。不過，西漢以後的統治者援法如儒，並用法律顧問和道德來治理國家。然而，在中國的政治法律傳統中，如李鴻禧教授所言：權利義務的觀唸在法律制度中幾乎無從體現。歷代的法制都一刑事法規為中心，其核心目的則是維護專制君主的永久統治，法律的最高使命在于統治百姓、規範庶民以充當維持王朝永固的利器。因此，在民眾的法律觀唸中，根本缺少以法律來保護自己權益的觀唸，更多的則是對法律疑懼和憎惡的態度，避之惟恐不及。整個法制體係既以維持君王的專制統治為目的，則難免盈溢著“威權主義”的氣息，充斥著“身份差別”的色彩。既然法律不合正義，又缺少平等，即使統治者打算依法治國，老百姓也難以對這種惡法產生高度認同，更難以養成遵法守法的傳統。而長久的人治事實上則使得對客觀的法律規範反而沒有信心，寧願順從主觀獨斷的人治，不相信法大于權的法治。普通民眾不信任乃至忌憎法律制度及“依法而治”的法律文化，以及帝王官僚衹知道運用法律來規範民眾、維護專制的法律思想，歷經數千年的傳衍浸滲，深入人心，幾乎成為難以破除的法律傳統。朝廷管衙一方面拒絕讓法律體現平等、正義與民意，另一方面又迷信法律的“統治功能”，動輒制頒法律，企圖以強有力的刑法和行政法為後援，來解決政治、社會和經濟問題。同時，他們又借助宣揚人治的觀點，如“法是人定的，徒法不足以自行”、“法不外人情”等論調，來否定法律規範的客觀性，蔑視法律應有的尊嚴。這種把法律視為“呼之即來，揮之即去”的芻狗之傳統惡習，當然會嚴重妨礙法治的落實。也正是由于這種法律傳統的根深蒂固，我國近現代在移植法治時，不知不覺地、又毫不意外地以“依法治國”置換了“法治”。由于傳統法律文化深植人心，研究西方近現代法學時日尚淺，理解未必深入；因而，不少國家機關或官員，在厘定制頒各種各種法典或依法行政時，未能正確認識“法治政治”是一種哈耶克所謂的“朝法律原理”（meta legal doctrine ）。法律必須是客觀的、明確而平等的規範，才能為多數人心悅誠服地尊重，法律才能規範社會。他們惡用西方“法律實證主義” （legal positivism）理論，強調“惡法亦法”觀唸；指定了漠視民意之由上而下的法律規範，強力推行；遂使過去君主牧民之“依法統治”思想，與西方民主憲政之 “法治政治”思想，在“（依）法治（國）”這一用語衹巧妙詮釋下，魚目混珠、兩相混淆；企圖使中國傳統專制體制下之法律思想，借尸還魂于民主憲政之法治思想中。（李鴻禧：《憲政、憲政之生理與病理》，臺北，前衛出版社，1990，第40 -43頁）在中國，長期流行這樣一種很有代表性的觀點：“法治的意思並不是說法律本身能統治，能維持社會秩序，而是說社會上人與人的關係是根據法律來維持的。法律還得靠權力來支持，還得靠人來執行，法治其實是‘人依法而治’，並非沒有人的因素”。（費孝通：《鄉土中國》，北京，三聯書店，1985，第48頁）這裏強調人在執行法律中的作用顯然是恰當的、必要的。但不能因此把法治歸結為人依法而治。若是這兩者之間可以劃等號，那麼世界上的幾乎所有的國家都可以說是法治國家，因為任何國家都存在著某種程度的法制。持這種觀點的立論是法律得靠人來制訂、執行，所謂“徒法不足以自行”。這樣的邏輯乍聽起來很有道理：既然法律是統治者意誌的產物，既然法律是物，衹可以人使物，怎麼能讓物役人呢？然而，上述見解顯然不承認，或者說沒有意識到在人定的實在法（即法律）背後還應有更高的法，應有“超法律的原理”，即代表正義的自然法。法治理論和自然法學說認為法不僅有作為實在法的物的一面，還有作為道和規律的一面。作為物的實在法當然不能統治眾人，但是作為道、規律、法則的法卻無時不在支配著包括人在內的宇宙萬物。人當然有權不接受作為物的實在法的統治，尤其是在實在法違背道和自然、正義或侵害人的權利和自由的時候，這時，按照洛克的主張，不服從這種不正義的惡法不僅是一種權利，而且是一種義務。然而，若實在法不是統治者一直的再現，而是自然正義、道和規律的再現，那麼，這樣的法不僅可以統治，而必須統治。因而，法治衹能是由合乎自然正義、維護人類基本權利和自由的法律來統治，而絕不是統治者依據作為自己意誌的法律來統治。不僅在中國，而且在其他由人治想法治過渡的國家，誤把（依）法治國當作法治的混淆也同樣十分常見，似乎成了實現法治的必經階段。例如，八十年代中後期的前蘇聯，戈爾巴喬夫就把法治國當作法治大加弘揚。他把法律看作是對社會進行全面控制的工具，把健全民主（被理解為放任）和加強法制（被理解為管制）視作天平的兩端，在兩者之間搞平衡。這反映了他對民主與法律的雙重誤解：民主被認為會帶來無政府，而法制和法治國在本質上不過是依法治國。（John C. Reitz ：ibid）一談到“發揚民主”，就必然要帶上“加強法制”，否則天平就會一邊倒。在這裏，民主象征放縱，法制則代表收斂；民主不過是賜給的、隨時可以收回的一點獎賞，法治所帶來的懲罰呆是實實在在的。可謂是賞罰分明，不偏不廢；文武之道，一張一弛。從歷史上看，法治過的傳統在形成過程中與君主專制和納粹的極權政權頗有瓜葛。更重要的是，（依）法治國排斥憲政，強調主權者的意誌及反映這種意誌恩人法律至高無上，拒絕對國家的最高統治權加以必要的制衡和約束，從而極有可能造就一個不受約束的國家權力。所以，（依）法治國被公認為是落後的、有重大缺陷的，並可能帶來嚴重後果的法律傳統。所以戰後的一些歐陸國家在建立民主體制過程中拋棄了這一傳統，以法治取而代之。這些國家為修改憲法設置了更加苛刻的程式，並紛紛建立了憲法法院，或憲法委員會等違憲審查和憲法保障機構，以把最高立法部門和行政部門的權力納入法律的控制之下。德國基本法甚至規定該法中關于基本人權和聯邦結構部分的條款不能被修改，從而避免了法治國傳統中憲法和法律可以任意修改而可能帶來的惡劣後果。鑒于納粹政權給人類帶來的教訓，僅僅使統治者和法官依法行政尚不足以保障正義，因為法律可用于不道德的目的，所以，必須超越實在法本身來判斷整個法律制度的正當性。戰後西方理論家們所潛在關心的一直是將依法而治（國）與真正的法治區別開來。前者利用正式的法律規則服務于統治著邪惡的目的，後者是把法律看作服務于廣泛的社會共同體以實現實質正義理想的一種手段。（高道蘊：同前，第２２１頁）誠然，應當承認，與對法律持虛無主義態度、排斥任何法制的人治相比，法制、（依）法治國已是一個巨大的進步。依法治國與人治的區別在于：在前渣之下，統治者的行動直接來自于個人的專橫意誌，這種意誌不必轉化為法律就可以直接成為行動的指南，理發執法上按嚴格的法律程式“走過場”不僅多餘，而且影響“效率”。法治不同于人治和依法治國，它不僅要求統治者的行動須有法律依據，而且這種法律必須合乎正義。但法制、（依）法治國終究不是法治，而不過是由人治通向法治的一個臺階。基于傳統“法治國”的概唸采礦的缺陷，戰後的一些歐爐法學家歲仍在繼續沿用德國“法治國”的外殼，但是換上英美“法治”的內容，對“法治國” 進行了脫胎換骨的改造。尤其是戰後德國的自由民主主義者與“法治國”傳統作了傳遞的決裂。因此，盡管“法治國”的概唸被繼續使用，但需要分清的是，此“法（律統）治”的國家已不是彼“（依）法（而）治”的國家。三、法治的內涵法治的概唸包含若幹獨特的要素，這些要素來自作為法治之價值基礎的超越性自然法則。法治的價值前提是它對基本人權的承認。這些人權是不能剝奪、不可侵犯。即使立法機關也不得以絕對多數的意見剝奪這些權利。憲法和法律不是基本人權的淵源，是其產物。是憲法和法律造就了統治者，而不是像法治國的理唸所主張的那樣統治者造就了法律。這還意味著憲法和法律可以修改，但是人的基本權利不可剝奪，維護這種權利的基本制度原理不得背棄。為確保人權不受踐踏，必須建立專門的司法審查和違憲審查機構，確保司法獨立。因為這些權利屬于個人，而個人是自治的。是否承認以基本人權為前提及確立相應的制度保障是法治與（以）法治國的根本分歧之所在。法治中隱含的是一種消極的政治觀。既然法律本身包含著產生專橫權力的巨大危險，那麼，法治的使命就是把法律中中專橫權力之惡的危險降到最低程度。換句話說，在法治的使命中，止惡要多于揚善。而法律所要避免的惡衹能是法律本身所造成的惡。可見在止惡的方式上，法治采用的是守株待兔，而非主動出擊的戰略。法治的理想是基于對人性，尤其是對掌權者的本性所作的悲觀、消極的假設。法治社會的預設是對掌權者的不信任。“在權力問題上，不要再侈談對人的信任，而是要用憲法的鎖鏈來約束他們不做壞事。”（杰斐遜語）因此，法治排除了托付任何人、任何集團以無限權力的可能，不對掌權者的崇高理想和善良願望寄以絲毫的幻想。法治的基本要素和原則包括：法律必須是公開的，普遍的，穩定的，明確的，針對未來的，合乎實際的，且不自相矛盾的。法律不能是針對一些人特別制定的，而必須是對所有人同等適用的。同時，草率的立法造成法律條文的含糊不清、自相矛盾和朝令夕改對法治是極其有害的。法律必須是善意的、合乎情理的。因此，法治之下的法律不能要求人們去旅行不應旅行的不正當義務，或是去禁止完全不應被禁止的正當行為。法律具有最高性。這意味著不允許存在超然與法律之上的、專斷的權力，意味著任何人不得因除違反法律外的行為受到法律的懲罰。此項原則十分重要，是否遵循這項原則是受法律約束的政府與專橫政府的界限所在。在實行法治的地方，政府就不能隨心所慾，為所慾為。法律必須是可預知的、可信賴的。這意味著法律與政策的制訂要依據事先公開的、制度化的程式規則。一切法律必須公布于眾，因為法律旨在為所有的人提供一般性的行為準則。這意味著國家有義務公布法律，公民有權知道國家所制訂的法律。未經公布的秘密法律或替代公開法律的秘密政策都是與法治想違背的。法律在沒有經過法定的程式修改之前，其適用的範圍和結果每次都是一致的，是可以預期的。不論是什麼人，所犯的罪行相同，所受到的出發就應一致。要維護法律的可信性和可預知性就必須盡可能維持法律的穩定是連續性，並做到違法必究。法律面前人人平等。即法律必須平等地對待每一位公民，每位公民都有服從法律的平等義務。如果法律賦予某些人不服從法律的權利，那麼這項法律本身就是專橫的。法律的目的衹能是正義本身。如果法律服務于除正義之外的其他目的，那麼法律本身就是不正義的，有偏袒的。所以，法治要求對法律的執行必須依據公平一致的原則。普遍的、公正的、正義的法律要求其在適用上對所有的人和事都一視同仁，不分性別、智愚、出身、種族、信仰、地域、場合。這意味著不能選擇性地執行法律。一切法律都不得違背憲法，不得侵犯憲法所保障的權利與自由。憲法則不得違反保障人權和憲政原則。（因此，）一切法律都必須接受違憲審查（亦稱司法審查），審查工作可由最高法院、憲法法院或憲法委員會承擔。（這就要求）司法必須獨立。即司法部門獨立行使司法權，不受其他部門或個人的幹預，這是法治的制度性前提。司法獨立必然要求司法部門與立法部門和行政部門在權限上分立，並相互制衡。司法獨立還應包括律師在身份和提供法律服務上的獨立。越權無效原則。政府機構必須在立法機關的法律授權的範圍之內行使職權。任何行政機構不得在法律之外行使職權。在法治之下，政府依法行政是法治的要求。依法行政的尺度有四：１、政府的一切活動有法律條文的依據；２、民眾對政府的不法行為有權抵制；３、政府因不法行為給民眾造成損失，應予以救濟，包括行政救濟、司法救濟和賠償等形式；４、政府官員要對自己的違法行為負法律責任。國家責任原則。這意味著政府及其機構應為其非法的或不當的行為負責，並補償由此造成的損失。公民的權利在受到政府的行政行為或其他個人的侵害時，應當能夠及時、公正地得到法律的有效援助。不溯及既往原則。即新的法律不能適用于過去已經發生的行為。溯及既往，不論在邏輯上還是在情理上都是極其荒謬的，因為它意味著用今天的法律來指導人們昨天的行為。其後果不僅使得法律成為一句空話，而且可能開辟通往專橫權力之路。無罪推定原則和法律的正當程式原則。罪刑法定主義是文明國家公認的一條準則。這意味著非經公平、合法的審判不得定罪，不得實施沒有法律依據的懲罰。調查、檢察與審判必須分離，檢察官與法官不得兼任于一身。審判公開、證據公開。被告有權（通過律師）為自己進行辯護。（在一些國家，正當的法律程式還包括由陪審團來定罪。）與此項原則相關的是，罪罰相當原則，即重罪不得輕罰，輕罪不得重罰。“正當程式”的原則包含對公職人員裁量權的限制，也包含了對個人基本權利的保護。基于其特定的法律觀，法治之下的法律還必須滿足以下兩個條件：１、法律必須由主權者制訂。在憲政民主政治之下，這個主權者就是由人民的代表選舉產生的立法機關。良好的立法是實行法治的一個重要先決條件。考慮到立法者自身難免有局限，立法過程必須盡可能向社會各界開放，接受社會的批評和建議，鼓勵民間參與立法討論，如在立法機關內建立聽證會制度等，並通過正當的程式進行修改。２、法律必須是公正的、不偏不倚的。法律不能包括由某個社會團體強加的規則，因為這種團體所代表的少數無權強迫社會接受衹對該少數派有利的規則。根據同樣的道理，民主制度中的多數派也無權對少數派實行專制。法律必須為所有的個人提供同等的保護，而不是衹保護社會中的某個團體。法治社會與非法治社會的區別在于：在非法治社會中，民眾必須守法，政府可以不守法；在法治社會中，人民必須守法，政府更必須守法。公民要守法是切有法制的社會的共同特征。在法治社會，政府與公民都必須守法。所以，是否要求並做到讓政府守法，菜市衡量法治社會的一個重要試金石。自古以來，要政府守法總比要民眾守法難度更大，因為政府手中握有權力。從這種意義上講，政府守法比民眾守法更為重要。四、法治與憲政民主理論與實踐兩方面都證明，法治是憲政民主最有力的支柱之一。與其它一切形式的政體相比，民主是最適合，也是最需要法治的政體。法治是自由民主國家的一項基本憲政原則。它意味著法律應當統治，即統治者和被統治者都必須在正義的法律提供的框架內活動，任何公民與官員都不得逾越。法治與憲政分享共同的價值基礎，這就是自然法的正義觀與價值觀。法治和憲政都以保障基本人權為根本原則。法治的落實首先要求有一部合乎憲政精神的憲法。在憲政之下，憲法正是根據體現這些基本人權的政治理想而制定的。它要求對政府的權力加以限制，對民選的立法機關也不例外。它要求權力分立，相互制衡；要求一切公共事務依正當的法律程式來處理。而法治則是實現這些憲政民主的最強有力的工具。同樣，要實現法治，首先要求有一部合乎憲政精神的法律。法治最充分地體現了憲政的“限政”精神。民主政治的落實與運作無法離開法治，民主政治的每個環節都是以法治為基礎的。法治與專橫的權力相對立。法治的主要功能在于約束專橫的權力。任何權力都不可能完全免于專橫之虞，而不論掌權者在行使權力時的動機是多麼高尚，凡有政府行為的地方就有可能產生專橫的決定。不僅專制獨裁者的權力不例外，以民主的方式產生的多數派的權力也不例外。法治要求實行限政的憲政，因而要求有分權制衡和違憲審查制度和強有力的人權保障機制。如果把權力都集中在一個權威手中，那就是個人獨裁，這樣的權力必然是專橫的權力。從這種意義上說，法治是對純粹民主的中和，對多數派權力的限制，以確保民主不致淪為專制。法治意味著而恩人應服從法律並由法律統治。法治是個人自由的重要保障，法治標定了人的行動範圍的基本界限。在這一範圍內他們享有充分的自由，法治保護這種自由免遭他人和政府的幹預和侵犯。法治尊重而恩德尊嚴和自主性，及尊重個人主導自己前途和命運的權利，把安排個人前途命運的權利交給了個人自己，反對對個人的命運進行外在的（尤其是來自政府的）幹預、涉及和控制。法治有助于個人的自治與自我實現，選擇生活方式，確定個人的奮鬥目標。法治是個人自由的最強有力的保護者，它保障並增強了人的自主選擇能力（不受政府的非法、不當的幹預）。近現代的歷史表明，法治與憲政民主之間存在者十分密切的伴生關係。事實上，現代民主政治與法治有著內在的必然聯係。而且對民主的真偽首先要用法治的尺度來衡量，即指導國家機關活動和政治社會生活的不是統治者個人或集團的專斷意誌，而是對一切人均有同等約束力的客觀規律。這種法不僅劃定了國家行為的界線，而且為個人的權利、自由提供同等的保護。在典型的現代民主社會中，民主是法治的不可分割的一部分。法治支持民主，民主也兼容法治。法治通過對一切私人的公共的權力施以必要的法律限制，從而保障了基本人權，支撐了民主秩序。況且，人格的平等是兩者共同的價值基礎。法治通過鑒定憲法中對平等的保障有助于消除對部分公民的歧視，增加社會的安定和凝聚力，增加公民與公民之間、公民與政府之間的相互信任和共契（solidarity）。這種信任和共契是鞏固和維持民主政治的一個重要的精神因素。另一方面，法治與民主的伴生關係還表現為，沒有牢固的民主制度結構，也很難有牢固的法治。在非民主國家，由于統治者的權力過于龐大，尤其是缺少經過普選產生的代表機關，也就很難有有效的違憲審查。根據作為法治之理論基礎的自然法，每個人對現行的法律是否合乎人性、正義都平等地擁有發言權，對法律的制訂、修改和完善都有響應的參與權、決定權。而在建立在法制基礎上的人治中，統治者的意誌之所以成為法律，往往是因為他（們）宣稱，衹有他（們）才有能力發現、支配規律，而普通臣民沒有這種能力，因而呀沒有必要擁有這種權力。法治與民主的關係在本質上同憲政民主的關係是一致的。民主的憲法具有契約的性質。人民通過這樣的契約給政府提供合法性並授予其法律之內的權力。政府則以這一契約為行動指南代表全社會旅行處理公共事務的職能。這一契約隱含著通過法治來實現對公共權力的限制和對憲法中所規定的基本人權的保護。民主對法治的貢獻在于民主制度下的立法方法（民主決策），由于具有普遍的參與個廣泛的代表性，從而提高了法律的質量；民眾對立法和執法的監督，又是維護法治的根本重要途徑。法治的實現可以增加公民對政府的信賴。法治有助于提高民主政府的公開性和透明度，迫使政府在法律範圍之內活動，以法律的穩定性來維持政府施政的穩定性和連續性，因而增加了公民對政府的支持，喚起了公民參與民主政治的熱情。法治還有助于提高公民與公民之間、公民與政府之間的相互協調，從而大大降低了政治家個人任意的、不負責任的行為和政府的專橫行為。盡管如此，法治仍受到不少的指責。有人認為法治鐘情于自由，把自由擺在（結果）平等之上，保障自由，兼顧平等。而民主則青睞平等，傾向于平等優先，兼顧自由。法治強調對契約與財產權的保護，這樣會加劇社會中的經濟不平等及由此帶來的其他不平等。差距過大的不平等反過來限制對民主政治的參與。但是，結果平等與權利是兩回事。法律衹能保障權利平等，不能保障結果平等，否則必然會侵犯人的基本權利，包括窮而恩德權利。其次，若法律不保障契約和財產權，有權勢的人就可以無償地剝奪無權勢者的財產，拒絕旅行契約，其後果不僅是加劇經濟不平等，而且會造成嚴重的政治不平等，最後導致結果平等和權利平等的雙重失落。況且，在一個社會中，一定程度的不平等不僅是正常的，而且恰恰為社會發展提供了動力，關鍵是要維持一個公平的競爭環境和合理、有效的社會保障制度。還有而指責，法治與憲政民主中的違憲（司法）審查不僅具有精英主義傾向，而且會影響到政府的辦事效率。說其具有精英注意傾向是因為法治授予少數高級法官否決立法機關中以多數決定原則通過的法案的權力。說其影響效率是因為對立法和行政機關活動的審查需要時間。可是，違憲審查的權力是必不可少的，否則就回出現不受法律約束的權力。同樣，對這一審查權的約束也是必不可少的，所以，權力不僅要分立而且要相互牽制平衡，對違憲審查者的權力也不例外。審查也的確需要時間，這固然會影響到辦事效率，但違憲審查所構成的糾錯機制，恰巧是現代民主政治優越與其他政體的一個關鍵所在。沒有糾錯機制的政體，其效率可能極高，但這種高效率可能被用來作大惡，二戰期間的納粹德國和日本帝國在這方面提供了最典型的例證。法治對純粹的民主的確有所妨礙，因為它用違憲審查來制衡經過多數人同意所形成的民主決定。也正是這種用否則反制才使少數一方權利得到了保護，制止了憑借多數所可能出現的專制，從而實現了對民主的憲政改造，實現了憲政對國家權力所施加的必要限制。即使在民主之下，如果法律僅僅是多數人的意誌，那麼按照這種意誌所制訂的法律也可以五善不為，或者說無惡不作。即使在按照這種意誌立法的民選立法機關中，任何可能的事情都可能（通過法律的形式）變成合法的事情：如沒收財產、剝奪自由、政治迫害、種族滅絕。不可否認，法治（憲政）與純粹的民主之間存在著某種緊張，或者說，有相互衝突之處。純粹的民主強調多數一方意誌的至上性，而法治則強調憲法和法律具有高于多數一方意誌的最高性。法治對純粹民主的改造恰恰反映法治在現代民主政治中所具有的不可替代、不可或缺的獨特價值。歷史的記錄表明，沒有法治的純粹民主要麼短命，要麼為專制乃至極權鋪平道路。五、法治與市場經濟計畫經濟是意誌經濟、權力經濟；市場經濟是規則經濟、權利經濟。前者的特征是行政命令、長官意誌，後者的特征是自由交易、公平競爭。計畫經濟是人治的最好土壤，它內在地、本能地要求人治。（江平：“完善市場經濟法律制度”，龔祥瑞編：《憲政對理想與現實》北京：中國人事出版社，１９９５，頁２４０）這種經濟更強調法律的意誌性一面。因為計畫是根據計畫制訂者的意誌形成的。市場經濟則天然地要求法治。衹有人的基本權利得到保障、公平的游戲規則和經濟規律得到遵守，人們才有可能進行這種自由、自願的商業活動。而人的自由和基本權利則正是法治的內在道德。法治對市場經濟的促進作用是顯而易見的。市場經濟是法治經濟已經成為普遍的共識。與其他經濟體制相比，衹有市場經濟最適合法治，也衹有市場經濟最需要法治。法治也是市場經濟得以健康發展的一個根本前提。從歷史上看，法治自動帶來市場經濟，市場經濟催生法治。例如，早年的美國憲法中並沒有關于實行市場經濟的明文規定，而知識保護了個人的基本權利和自由，維持了一個有利于商業活動的社會環境，市場經濟邊應運而生了；而經濟繁榮則要求社會穩定，要求更完善的法治。在今日的中國，邁向市場經濟已成為不可逆轉的大趨勢，實行法治必將成為不可避免的選擇。就與市場經濟的關係而言，法治的目的是為市場中自願交換的商業行為的參與者提供一個十分有利于商業的、穩定的社會環境。財產權與經濟自由屬于憲法所保障的基本人權之列，因而也就自動成為法治的首要保護對象。法治之下的法律為產權的行使和契約的旅行提供了保障，為商業活動的進行和商業糾紛的解決提供了規則。法治的基本功能在于保障最低限度的人的基本權利和自由。如果允許根據執政者的個別命令逮捕某人，沒收其財產，那麼，法官的獨立性就不存在了。如果法官必須無條件地執行這種針對個人的特殊的法律或政策，沒有司法獨立，那麼法官就變成了警察，司法與警察行動就沒有界線了。因作而一個執法環節也沒有獨立地存在。為了保障經濟自由和財產權，國家必須建立並維持能夠保障合同旅行的法律秩序。萬一政府要幹預個人的經濟自由和財產的處置時，這種幹預必須是事先可以預估到的。政府不能在法律外幹預，因為這種幹預是不可知的，而且是不受節制的。沒有法治就沒有基本人權；沒有經濟自由和財產權，沒有公平交易的準則，就沒有市場經濟。在多數場合下，日常的商業活動並不訴諸法律。有效的、可信賴的法治顯然打消了許多不正當商業行為的唸頭。對侵權之法律後果的預期可以有效地規範商業行為。法律還為損失的分攤提供了合理的基本準則。可見，有效的法治可以大大降低商業活動的風險，減少交易成本，提高經濟活動的效益和效率。憲法和法律對政府權力的有效約束也為維持市場經濟的有效運轉提供了根本保障。在歷史和現實中常有這樣的情形：即在某種程度上實行以法治國（無法治）的社會中，商業活動仍然十分繁榮。盡管對政府幹預市場的行為缺少充分的法律控制，個人仍然十分願意從事商業活動，衹要他們相信其在政治上得到了保護。通常要麼這些商人是統治集團的一部分，而正是這一集團控制著國家。要麼是因為統治集團指望從他們那裏得到稅收和政治支持，而該統治集團又不致全面剝奪私有財產、取締經濟自由。對老百姓而言，雖然產權和收益的不到嚴格的保障，但大致能維持日常的經濟活動。在這樣的競爭社會中，競爭不可能是公平的，對人們基本經濟權利和自由的保護也不可能是平等的。由于缺少權利制約，于是普遍的腐敗司空見慣。因而，其經濟發展難免受到缺少法治而造成的掣肘。所以，在當今世界，除少數石油輸出國外，經濟發達程度與法治的健全程度呈絕對正相關。這為我們提供了法治支持經濟發展的最有說服力的經驗證據。在當今世界，市場經濟最發達的社會顯然是法治程度最高的社會。在實行法治的國家，自發的秩序最有效、最豐富。一個法治程度愈高的社會愈是一個自由的社會。幾乎可以說，開放社會中，政府的唯一功能就是維護法治，也就是維護那個抽象的、超越私人偏好的、事先規定的、高度透明的，因而是受到廣泛監督的，並使人們行動之前可以計算損益的秩序。法治意味著市場半徑的擴張，意味著分工合作的秩序的擴展。在與市場經濟的關係上，法治在法理上也遠比法治過有利。按照法治的思想，立法者的任務是幫助市場經濟發現其自身所需要的規則，並加以法律化。而按照法治國的思想，立法者的使命是把自己的意誌以法律形式加諸市場經濟。這樣的意誌是否與市場經濟的邏輯想吻合，就衹好聽天由命了。一旦法治和民主政治得以實現，這將大大增加人們對商業活動的積極性和信心。在對市場經濟的貢獻上，法治優越于（依）法治國之處在于法治在人民中間造就了這樣一種信唸：法治之下國家及其政府不僅可以，而且應該在商業活動中保持公平的立場。這也是法治促使人類采納民主的方式來治理國家的一重要原因。作為一種理論和學術探討，本文所側重于法治的理想，或者說，理想狀態下的法治。我們應當承認，法治的現實當然不可能完全合乎法治的理想。沒有一個社會能夠完完全全時時處處兌現法治的理想。但對現實中法治實現狀況不理想的非議，不應導致對法治理想自身的放棄；更不能因為現實中的法治有缺陷就否定法治的理想，或是試圖尋找其他的替代物。有的人可能認為法治的理想根本就不可取，但是比法治大為遜色的（依）法治國理想更不可能提供有效的辦法來防止專橫的權力。在法律與人類事務的關係方面，迄今為止，還沒有發現什麼法律理想比法治更可取。所以對邁向市場經濟和民主政治的中國來說，法治的理想是不可替代的理想，對法治的選擇是不可替代的選擇。我們所能做的衹能是按照法治的理想來改進現實。在我國，法治的確立要靠制度建設，把前面所闡述的法治要素和原則逐步落實到制度中去。這一點一似乎沒有多少爭議。但是，法治的存續，不僅要靠制度建設，而且還要靠一種新型的法律文化，一種為政治家、法官和所有公民所共同信奉的法律文化。這種文化使人們懷有這樣一種信唸，法律應當得到遵守，沒有人能夠例外，掌權者更不能例外。建立法律的制度設施，要比建立法律文化容易得多；可是，法律文化對法治的支持卻比制度設施牢靠得多。同樣，基于法治與民主政治之間的伴生關係，法治的確立必須與政治民主化配套進行。否則，離開了民主政治，不可能有真正的法治。法治雖然強調的是法律至上，但是，在確保法律至上的過程中人的作用也是十分重要的。要實現法治，必然需要有稱職的立法者去制訂正當、可行的法律，有稱職的執法者公正地執行法律，有認同、尊重、關心法律的民眾遵守法律才行。法治對人的強調與人治對人的強調不同：前者強調人衹能在認可法律最高性的前提下來發揮自身的作用；後者則通過強調一行法律都由人來制訂、執行、遵守來證明人高于法律。法治之下對人的重視與尊重法治的法律文化聯係在一起。法治的落實不在于用法條爽朗固有的文化傳統，而是要把人們對法、法律和法治的信唸融入到人們的血液中去、融入到代代相傳的文化傳統中去。這是在中國實行法治的困難所在。同樣也是在中國實行法治的前途所在。應該認識到，衹有體現正義、保障權利和自由、反映客觀規律的法律才能培養起法律與民眾之間的親和力，作為意誌和鎮壓工具的法律將導致法律與公民的對抗。若單純依靠理發的數量來規範人的行為，其結果是法律愈多，漏洞愈大，因為在嚴密的法律也不可能包羅萬象。沒有落實到每個人的觀唸和行動中的尊重法治的法律文化的支持，任何法治都不可能橫空獨行。而法治教育則是培養支撐法治的法律文化的一個重要途徑。與單純的法制教育不同，法治教育不是教育民眾盲目地、被動地服從法律，也不僅僅是教育民眾現在實行哪些法律、其內容是什麼，而是教育民眾如何用法律捍衛自己的權利和自由，捍衛法律的尊嚴，如何主動地參與法律的監督，抵制任何置個人意誌于法律顧問之上的行為。衹有形成了這樣的法律文化，法治及其傳統才能歷久而彌堅。全文完