作者: Erhlin (水工鳥)
標題: [轉錄]法律與醫學4/24(轉寄)
時間: Fri May 1 22:23:10 1998
※ [本文轉錄自 Erhlin 信箱]
作者: Erhlin.bbs@bach.mc.ntu.edu.tw
標題: 法律與醫學4/24(轉寄)
時間: Fri May 1 22:20:55 1998
發信人: timestone (思念鯰川まどか), 信區: Med86
標 題: 法律與醫學4/24
發信站: ◎楓城杏話◎ (Mon Apr 27 01:51:46 1998) , 站內信件
主講人:陳志龍,台大法律系教授
講義:過失不純正不作為-國內尚未引用
演講大綱:
1.是否犯罪行為-->合法行為
\>構成要件該當行為-->犯罪行為 -->條件
\>非犯罪行為
2.構成要件該當行為:性質,類型 ex:過失不純正不作為
3.被害人,被害人家屬同意書:同意其實是承諾,排除醫療行為是犯罪行為的原因和條件
刑法第一條-罪刑法定主義:犯罪行為必須法律規定
罪行確定:對於行為人處以法律效果-刑罰
刑法典:對於行為人(x)對被害人(y)之犯罪行為的描述,規定;
(1) (3) (2)
X--犯罪行為:構成要件行為-->y <==比對:接近工作==> 甲--行為-->乙
\>(1)(2)特徵符合:犯罪構成要件該當性
特徵必須全部一樣;概念上視為一樣
ex:(1)照片(構成要件)+(2)真人(具體行為)-->(3)比對->符合(構成要件該當性)
犯罪行為審查: 3+-有責:行為人要有有責性
2+-違法-|-不違法<-許可,同意,承諾
1+-構成要件:不合法-|-合法
0+-人的行為-|-非行為
人的行為:1.人的舉動,2.其舉動對外界有影響,3.舉動含有人的意識
->否則不必討論 ex:夢遊,反射動作
醫療行為的看法:
1.讓病人更好,則不屬於刑法的構成要件行為,因醫師並無侵犯病人的法益
2.只要有侵犯到病人法益的客觀行為,不論目的,先進入構成要件該當性
合法性:刑法上沒有規定之行為;法律有規定的才是犯罪行為
ex:現行刑法無竊聽罪->竊聽合法
醫師開刀:傷害行為,故意行為->若是按照醫術做,可排除違法性
開刀同意書:承諾書,按照醫術的部分才能排除違法性;
超法定的阻卻違法性-法律無規定,但可作為出罪理由,但有限制
若亂開刀,對法官在違法性的判定上無影響
入罪:法律規定;出罪:法律不一定規定
犯罪行為: 0->1->2->3->4->對行為人給予法定效果 :邏輯的真假二質判定法-yes or no
構成要件的性質:立法者按照禁止規範制定牴觸禁止規範的行為
ex:殺人-禁止殺害他人
+----------------++--------------+
|牴觸禁止規範行為||禁+--------+ |
|行為客體x--->y ||止|保護客體|隱|
|透過構成要件描述||規| 法益 |藏|
| 可看見的 ||範+--------+的|
+----------------++--------------+
構成要件:對於牴觸禁止規範行為的描述
立法者制定法律條文是受到禁止規範的引導而制定
承諾:法益保護放棄的問題
構成要件性質:某行為已牴觸禁止規範,而立法者認為這行為應透過刑法的處罰加以規定
刑法處罰條件:刑法上把犯罪行為固定出來,透過刑法的構成要件部分加以確定
->構成要件典型行為
構成要件的規定:違反禁止規範,而立法者不能忍受的行為,用條文規定出來
參考書:<法益與刑事立法>台大法學院圖書館出版,79初版,86三版
see p185,195,199,201,203
構成要件類型
故意--+--作為--+--未遂
| +--既遂 +--未遂
+--不作為--+--純正--+--既遂
+--不純正--+--未遂
+--既遂
ex:刑法271I:殺人既遂--故意作為既遂;典型構成要件
難判定非典型構成要件:殺人沒殺死或沒殺到--殺人未遂?傷害罪?
行為人主觀所想的與客觀所做的不一致--錯誤,未遂
主觀與客觀不一致:刑法術語-錯誤
ex:可終止他人死亡歷程而不終止:不作為在某些條件下要處罰
不作為的處罰刑法無規定,但有一個"轉接":刑法總則,客觀上不作為視為積極行為
刑法271:牴觸禁止規範的構成要件<--刑法15:不作為,縮限行為人:個別保證人
鏡影理論:不救人行為<-mirror->殺人行為
不救人和刑法上殺人的禁止規範相符合;作為和不作為等價條款
把不純正不作為入罪化,變成刑法的構成要件
刑法有明文規定:純正;刑法無明文規定,須轉接:不純正
ex:刑法明文規定不作為要處罰:刑法306II--侵入住宅受唾棄要求不離開
犯罪行為,牴觸刑法上命令規範
過失--+--作為--既遂
+--不作為--不純正--既遂
過失:違反注意義務,發生行為人不想要的結果
故意與過失的判定困難
業務過失:牽涉到執行業務上特別的標準步驟
過失沒有未遂;未遂:想要的>=實際所達成的
心想事成:既遂;心想是不成:未遂;心不想事成:過失;
刑法25未遂:沒有既遂的構成要件該當性
轉接:條文並用
刑法裡明定的構成要件<--配對-->具體行為:
具體情形和犯罪的構成要件比對,去找到適當的條文->構成要件該當性
question:醫師不做有爭議的療法--作為?不作為?
answer:作為,不作為的判定,困難點:
ex:拘禁一人活活餓死--拘禁:作為+不給食物:不作為=>整體評斷:作為
queation:作不作為,純不純正的刑責差別
answer:刑責:法律效果;構成要件成立,尾隨法律效果,由立法者制定
大體而言:法律效果--故意作為既遂=故意不純正不作為既遂;有關聯;透過轉接
故意純正不作為:另一類型
ex:積極殺人既遂=不純正不作為的殺人既遂:271I的構成要件,非負負得正
question:純正,不純正?
answer:純正-法條裡有明文規定
ex:單獨對不作為作明白的規定:刑法306II:不作為--不離開
不純正-故意不純正不作為
ex:不救人-條文不處法,須轉接到殺人的條文-作為:殺人
故意的純正不作為牴觸的是命令(戒命)規範;
故意的不純正不作為牴觸的有命令和禁止規範的性質
特許:justify,許可規範-阻卻違法性,排除違法事由:法定(法律明白規定),超法定
ex:正當防衛致死:原則上殺人行為是犯罪行為,但是在例外情形可被特許
例外不否定原則;例外是原則的補充
ex:法律無規定:被害人承諾書,同意書--用超法定排除違法性
法益持有人==建制關係==法益<--行為侵害--X:法律處罰必須建制關係存在,否則不必處罰
ex:承諾拋棄自由
法益持有人拋棄法益,而且法律可承認的:有效的拋棄
無效的拋棄:生命-->安樂死無法排除違法性
法益:生命>身體>自由>名譽>財產;因人而異
法益拋棄的位階:自由;
原則上生命身體應該不能拋棄;但不能拋棄是在重傷的部分,普通傷害可以拋棄
一般人的重傷承諾拋棄,法律上無效;但在開刀的重傷行為,只要遵照醫術,可以排除違法
拋棄:建制關係不存在->沒有保護必要性
刑法上不准拋棄生命法益;
重傷原則上不准,只有醫療行為準,但一定要遵照醫術(判定重點),
且有告知義務,須告知後果及必要點,否則沒有排除違法效果
承諾:單方拋棄行為,通知對方同意,和契約不同
目前醫療糾紛:醫界控制醫事鑑定,透過合議的專家機構鑑定
未來趨勢:取消機構鑑定,變成個人鑑定問題,糾紛遮蓋的可能性更少
改進法:將所需告知內容列在同意書上即可免除爭議
教授聯絡電話:23519641-908(法學院)25776488(home)
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<<不善交際的貓>>
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