: 2. 共和
是相對於君主國的國體,指國家主權由國民全體所享有,而由國民之中
選出(未必是投票方式)元首為代表。元首之產生方式不是世襲。
: 4. 法治
由1215年英國的大憲章(magna carta)而來,英文本來是rule of law
,原本的意思是指國家由法律的意志統治,而不是由人的意志統治;即使是
法律的制定者也必須遵守法律。與此相對的是依法為治的rule by law。後
者的法律只是統治工具,必須為統治者之意志而服務。
在德國,法治國原則(Rechtsstaat)是具有憲法位階的基本原則。這
個原則被進一步具體化為法律優先(命令不得牴觸法律)與法律保留(無
法律即無行政)。在美國憲法,則以第十四增補條款的due process of law
為基礎,首先,這個law指的是law of the law(斯土之法),必須是經過
被統治者同意、實體上不違反基本人權之保障,而且經正當程序公佈的法
律。其次,due process同時指涉實體與程序的正當,並非如中文字面翻譯
僅限於程序之正當。
: 5. 政治契約論
以英國哲學家Thomas Hobbes為代表,認為國家是由人民讓渡出一部分
權利而組成的。後來的盧梭跟洛克基本上也是依循這樣的看法,只是對人
在自然狀態下究竟是互相爭鬥或是雞犬相聞、老死不相往來有不同看法而
已。政治契約論基本上是近代自然權利論在國家理論上的表現。由此可以
進一步推論出民主制度、市民不服從與國民抵抗權這些體制內的反抗與超
越體制的反抗,更重要的是國民的制憲權。
: 6. 正當性
正當性指的是某個應為命題的實質倫理基礎。無論是古典自然法或是
自然權利論,自然法思想都被認為是實證法是否符合正義要求的判斷標準
。而正當性就是藉由提出形式的法律為何符合正義要求的理由而獲得的。
: 7. 提審權
指依憲法第八條第二項規定人民被逮捕、拘禁時得向法院請求於二十
四小時內向逮捕機關提審的權利。這個制度是從英國在大憲章之後建立的
人身保護令狀(writ of habeas corpus,意思就是把人交出來)而來。在
法律層次則是分別由刑事訴訟法與提審法加以規定。提審法第一條規定人
民遭違法羈押時得聲請提審,但是這條規定多年以來一直只是具文,因為
依照刑事訴訟法舊規定,羈押決定權屬於檢察官,不可能有違法羈押。原
本依照憲法的文義,人民只要遭到逮捕、拘禁就可以聲請提審了,無分是
否合法逮捕拘禁。合法者固然得提審,違法者更應該可以提審。但是在刑
事訴訟法修正過程中,沒有一併修改提審法第一條的規定,導致現在提審
法第一條依照大法官會議解釋第392號仍然是違憲的。
抱歉,沒時間了,遭急電必須趕快回家,只好先答到這裡。再次審閱,
不盡滿意,深感還必須多用功。
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一個法學家必須順其自然,他的工作必然面臨每一種真理、每一種認識
所遭遇的命運:開始之際,被譏為異端邪說,最後則被貶為陳腔濫調。
他所享有的,只是這兩極之間短暫勝利的喝采!........Schopenhauer
...《Die Welt als Wille und Vorstellung》
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