※ 引述《a974826 (照)》之銘言：
: 相關的法律見解前面已經提了不少
: 主要問題在否認子女之訴條文要件上
: 我認為地院的法官很願意幫忙
: 但是已經超過司法的界限了
: 法院負擔的功能是依法審判
: 就算是法官造法
: 也要在無違權力分立的分際下
: 就要件的解釋做出詮釋
不論各國，司法的工作與終極目標不外乎對社會上糾紛做公平之仲裁人
但僅依法審判不見得能妥善地兼顧仲裁的公平和適法性。因為：
1.法律受限於當時制法的時代思維，甚至是某些團體的主觀看法
而無法應付現實多樣的案件。
2.為了避免這個問題，法律難免會設計一套認定規則與概念用語
但這也造成法規上針對適法要件的抽象與不確定性。(ex:公共秩序？猥褻與藝術之別?)
所以法官不得不用其他途徑獲得證據以做為(a)法律構成要件 (b)裁量、認定範圍
的詮釋，甚至推翻前例。方能獲得公平仲裁與法安定的平衡，這就是法官造法的實益。
也許你會覺得我這樣講相當的激進可怕，所以我舉一個很極端的例子說明：
關於國家賠償，事實上在民國83年以前反倒成為難以對國家賠償的怪象
因為最高法院是這樣解釋的：
七十二年臺上字第704號判例
『國家賠償法的賠償認定定義，僅是
(1)被害人有公法上請求權存在 + (2)請求其執行而怠於執行
而使被害人受損，才可請求國家對被害人有賠償責任。
反之如果沒有公法上的請求權→即使公務員怠行職務，人民也無公法請求權不得爭訟』
而這時就會造成一個病像，就是只要在法律上縮限公法上的請求權，
進而只有被害者須先探討是否與職務有關，還要看公法上是否有給他請求權才可爭訟國賠
這時國賠法很容易變成無法施行的空洞。
也許對行政官僚，行政法院的法官來說這判決很棒，但卻是官僚把請求權萎縮至無法請求
的制度缺失，這個案例直到1998年大法官釋字469號解釋推翻才解決這個缺失。
如果造你的縮限解釋法官只要依法審查，那這種很明顯的偏袒官僚的判例一出
則法律亦可能遭到架空，行政權限極大化而永無公平安寧之日。這更會造成憲政的崩壞。
我們在回到高雄的案件，以高雄地院的判決他雖然受制於最高法院判例與民法不備之缺失
卻可以DNA生物鑑定與追求子女利益為理由，而判處有父女關係存在。
這是值得激賞的，只是這個個案一判也會涉及到『非婚生子女推定婚生子女』的定位問題
到底如謝女的案例，以後到底要怎麼判？
而民1063的第二項否認之訴是否要被確認關係之訴取代嗎？進而造成該訴架空之疑慮？
以一個地院層級的判決來說，這個判例是不夠處理後續審查與判決的問題
但這並不是說法院就不可以推翻法律，事實上這仍是司法層級的大法官的權限
藉由解釋來做司法審查的權限。
: 這更深一步的，是牽涉的政府機關間權力分立的基石
: 這些東西是牽一髮動全身，無法頭痛醫頭腳痛醫腳
: 為了個案正義，可能導致整個國家憲政崩毀
: 那以後行政機關將如何執行業務？
: 今天不是行政機關不甩司法，而是地院判決明顯有違誤
: 條文要件白紙黑字寫著，承辦人要當看不見嗎
: 而且最後找到最高法院的見解，也是尋求司法途徑解釋
並不能說地院判決有錯，而是這個地院層級法院已經觸到他權限不能處理的問題...
這是大法官會議處理的事情。
大法官所要做的是對法規與命令做合憲性審查。而不是地院
但這不表示行政機關可以緊握對自己有利的臺上判例而解釋法規，這也是大法官會議的事
這是相當細膩的權衡規則，藉由統一解釋才可以對法律與制度做出兼顧現實與法律安定
並進由司法審查來制衡行政機關的做為。
而我並不認為藉由統一解釋而顧及個案的正義，會造成憲政體制崩壞的後果。
反而正是司法的審查才維繫著行政權限之良窳。
: 如果今天圖利罪修正要件，改成公務員因當事人其情可泯
: 得不依法行政，甚至是廢除圖利罪，且免除相關行政責任
: 那我相信絕對能讓公務員超越依法行政
: 問題是這樣改的話，副作用不會更大嗎？
: 制度會殺人，但是沒有制度，死的可能更多
我可不是說明因為制度殺人所以認為制度並無存在必要
而是說明制度是有其缺失存在，我們除了消極的接受他，也可藉由積極的立法途徑
遊說、陳情等方式一步步由下至上的修正。
而如果我國對於結構的制度修正途徑越容易和多元，才會有助宜國家制度之進步。
進而制衡，預防行政官僚僅依法行政但卻侵犯權益的事件一再的發生。
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