Re: 出版品分級制度即將開罰 公聽會砲聲隆隆

[Androgyne ()]

※ 引述《IsaacStein (三人行，必穿我鞋)》之銘言：
: 分級辦法將出版品分成三類,
: 第一類是,「普遍級」,適合各年齡的讀者閱讀,
: 其內容不得包括第三條及第五條規定之事項。
: 第二類是,「限制級」,適合十八歲以上年齡的讀者閱讀,
: 其內容是第五條所規定之事項,並且必須是一般成年人不會感到羞恥或厭惡者。
: 第三類是,沒有這個級別的名稱,因為這類出版品不能被分級辦法分級,
: 其內容是包括了第五條所規定之事項,並是一般成年人會感到羞恥或厭惡者。

            這個說法有點詭辯。比較正確地說是IS君想要指出：出版品分成「適用
        本辦法」與「不適用本辦法」這兩種。前者下面可以再分成普限兩級。但詭
        辯之處在於：「不適用」這一類的存在是邏輯上（甚至「文法上」）的原因
        。而不是先適用了這個辦法再發現不能適用，彷彿是這個辦法的規範內容有
        問題。前述邏輯上的原因是因為這個辦法位階上和內容上都無法也不可能決
        定出版品合法與不合法、亦即特定人出版特定出版品這個行為可不可以處罰
        、因而同時使得某些印刷品和錄影節目帶「不能成為出版品」這樣的決定。

            也就是說：印刷品和錄影節目帶要先「出版」了才成為出版品，成為出
        版品以後才適用這個分級辦法。要是不能出版了，它就只是印刷品和普通的
        影音載體；就跟其他東西一樣，不適用分級辦法。此時的「不適用」，就跟
        我們無法拿這個分類辦法來分類電腦機殼和液晶螢幕一樣，是因為我們找不
        到可以被稱作「出版品」的標的物。

            造成混淆的關鍵在於：「出版品」這個性質不存在於物上面，而是描述
        那個物的用途。所以只要不讓他發揮那個用途，同樣一個物就不再是出版品
        。所以出版品不只是單純的「載體加資訊」，而需要再加上一個不特定第三
        人可以取得資訊的管道。其間的差別，就好像單純一顆儲存資料的硬碟，跟
        同一顆硬碟開給別人FTP的不同一樣。所以我們不能先認為書印好了、磁帶
        和光碟上儲存資料了，就理所當然地成為了出版品；然後進一步說：分類辦
        法使得某些出版品不能被分類。這些載有資訊的媒體需要一個外在的「發行
        行為」才會「成為」出版品，也才需要被考慮分類問題。

            而正因為發行某些資訊媒體的行為是刑法第235條所禁止的，更精確地
        說還會因為民法、著作權法、商標法等等其他法律而被禁止，因而使得某些
        資訊媒體會被溯及地消除「出版品」的性質，所以一個不觸及禁止發行行為
        的新規範，無論是法律或命令，都不可能使得不是出版品的東西再度變成出
        版品。要讓這些東西變成出版品，就不得不改變發行行為的規範射程。而要
        改變規範射程的話，新規範是法律的時候，立法者是必須正面考慮究竟要維
        持原狀、或者要明示地限縮甚至廢除舊法。而立法者沉默的時候，假如不是
        因為太白痴沒人注意到（就算不注意到也有一天會窒礙難行），一般而言解
        釋上都可以解決。如果新規範是命令的話，腦袋正常地起草這個命令的行政
        機關，因為沒有那個職權碰觸發行行為的問題，即使他擴張或限縮了禁止發
        行規範的射程，也是自始當然絕對無效；因而它也不可能讓任何是出版品的
        東西，變成不是出版品。

            換言之，只要他是出版品，就必須被分類。在這個辦法下沒有「不能被
        分類」，只有「尚待分類」。第五條加第九條很明顯地就是窮盡地二分了。

            這時候應該問的問題是：人為地阻斷這個管道的介入行為，究竟正當不
        正當。所以往刑法第235條走是可以了解的。然而，這時候我們卻不能說：
        管道的阻斷是因為分級辦法不讓某些資訊載體被分級。因為這個管道的阻斷
        與否，並不會因為分級辦法存在或不存在而有影響。

: 所以被出版品分級辦法判斷為不能被分類的出版品就不能說是猥褻出版品,
: (因為這個類別是被行政命令判斷出來的,而不是刑法),
: 然而因為這些出版品根據目前的分級辦法是不能被分級的,
: 因此這些出版品必然會因為第2種理由而是違法的出版品,
: 因此不能出版。但其不能出版的原因又不是因為猥褻,
: (因為在用到刑法235條以前,這些出版品就已經可以被判為違法了),
: 這就指出目前的出版品分級辦法事實上有禁書的,

            其實本來就有不是通俗用語那個censor的禁書。而且不只是刑事上。侵
        害人格權的書籍也會成為禁書。只不過發起的是國家或是被害的個人。而且
        因為有很多種被害人是沒辦法透過民事手段來「禁」，說要完全廢除235或
        類似碰觸到表意內容的刑罰規定其實不太實際。

: 而且不因為是猥褻出版品所以才禁止出版的,是在判定為猥褻以前就可以禁止出版的。
: 這顯然是錯的,那麼為了避免這個問題的產生,
: 我們只好承認分級辦法裡不予分級的出版品是猥褻出版品,
: 但是一旦這樣宣稱之後,更麻煩的問題出現了,
: 這個意思是說,出版品分級辦法本身就有權定義什麼是猥褻出版品了,
: 因此除了刑法以外,我們擁有另一個定義猥褻的方式,
: 而且是透過行政命令來定義猥褻,
: 而這就是聯盟所謂的,目前的分級辦法是擴權解釋刑法235條。
: 或許如版上的法律專家們所討厭的一般,這不是對刑法的解釋,
: 但這不是對刑法235條的擴權解釋,也不妨礙聯盟的主要論點,
: 那就是,目前的分級辦法事實上已經將猥褻的判定下降到行政命令的層次了,
: 至少就出版品的猥褻部份而言是如此。
: 這是這個分級辦法其中的一個缺陷。
: 這跟它是不是兒少法的子法無關,這是它自己本身的問題。
: 如果分級辦法裡沒有這一條「私自對猥褻定義」的條文,
: 就不會有這麼嚴重的問題。

            上述的推論問題就在於如何理解限制級的極限。IS君的講法簡而言之
        是「比限制級還限制的出版品」會陷入無法分級的窘境而不得不違反分類
        辦法。然而比限制級還限制的東西，並不是不能分類的出版品，而「根本
        不是出版品」。但是要確認那個物品是或不是出版品，必定要經過刑事訴
        追和審判的程序；而在這個程序中，該特定物品的分級問題暫時可以不處
        理，因為判決結果可能是禁止發行，因而也就不再是出版品。但不管怎麼
        樣這時候就是適用跟任何其他刑事訴追程序相同的規則。沒什麼文章好做
        。而且個案操作上，我也相信IS君的說法把人想得太笨，「比限制級還限
        制」的東西一定還是分成限制級，因為引起一般成年人羞恥或厭惡與否實
        在不難操作。

: 另外是關於分級的標準的問題,

            以下就全部都是傳統的關於content-based審查的問題了。就這一點
        而言結論上批評IS君的說法是有道理的：問題在刑法第235條。引起寒蟬
        效應的關鍵是在於：發行者不知道什麼他發行某些資訊載體會被懲罰，所
        以他很有可能採取保險的方式、在花錢製作資訊載體之前就避免某些內容
        。但現在的分級辦法，反而是用個案來限縮原則，用限制級的定義，來告
        訴發行者：其實這一類的內容可能都不會是刑法所禁止的。反而是緩解刑
        法第235條的寒蟬效應嫌疑。即使有大法官會議解釋，但受限於解釋必須
        具備一般性，再考慮解釋文與解釋理由書的長度，操作性反而不見得比分
        級辦法來的高。

            於是一個滑稽的結果是：真的反對分級辦法這個命令觸及刑法第235
        條關於猥褻之定義的話，反而因辦法之廢止而增加了寒蟬效應的危險。這
        樣的結果就顯得很難令人接受了。

            雖然法官可以不受命令的拘束，但其實現實上反而可以預測：因為問
        題始終在於畫下了「羞恥厭惡」這個邊界的刑法235條解釋問題，實務見
        解只要越是拒絕認定具體個案為猥褻，越是倒過來擴張分級辦法第五條第
        四款的定義，就越會看起來「像是」受這辦法拘束。但這只是因為分級辦
        法基於制度的邏輯，把自己的邊界和刑法第235條完全貼合，才會有連動
        關係存在。

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        狄馬喬即使被三振了，

                        也是很好看的。

                      --Ted Williams

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 193.52.24.125
推 IsaacStein:事實上在出版品分級辦法裡有明確定義出版品是
→ IsaacStein:什麼,因此不會因為分類的不能進行而變成不是
→ IsaacStein:出版品。
→ Escarra:分級辦法裡的定義是限於在法律上能合法「出版」
→ Escarra:的才適用。
→ Escarra:這是法位階的當然結論。不能用下位階的行政命令
→ Escarra:反過來推翻法律層面禁止出版的規範。
推 mstar:總之，這位 IS 還是不懂法律繼續掰...
→ mstar:已經解釋這麼多了，還是要堅持自己錯誤觀點
推 Androgyne:其實大家誤會了，我主張的是「即便只依照普通
→ Androgyne:邏輯」都說明這個問題。還不需要講位階。
→ Androgyne:換句話說不需要內行人也應該可以了解才對。
推 Androgyne:所以其實不必法律教科書，也應該明白吧？
→ Androgyne:因而「合法出版」就跟「非近親結婚」一樣是累
→ Androgyne:贅重複，婚姻必須是非禁婚親之間才有效。不然
→ Androgyne:無效了就什麼也沒有。「出版」也一樣。「違法
→ Androgyne:出版」就什麼都沒了，不能made public自然就不
→ Androgyne:是"publish"也不是"publication"。簡單吧 XD
推 Escarra:其實用日常語言來說明搞不好還比較難懂XDDDDD
推 Androgyne:會變成不是看法學教科書而是該看維根斯坦
→ Androgyne:就知道「違法出版」有如private publication
→ Androgyne:其實是無意義的詞彙
※ 編輯: Androgyne       來自: 193.52.24.125        (05/28 00:26)