※ 引述《TMWSTW (Irrenhaus)》之銘言：
: ※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: : 推 TMWSTW:完全失控了，要不要問一下你覺得什麼是可靠的知識 140.112.214.136 08/07
: : → TMWSTW:你一直在說「不行嗎？」 140.112.214.136 08/07
: : → TMWSTW:但恐怕還是說一下「為什麼可以」吧 140.112.214.136 08/07
: : 我做出的操作都會附理由
: : 不管你認不認可我的說法
: : 至少我有個說法
: : 這就是「為什麼可以」
: : 你們可以說我錯
: : 但必須附理由
: : 如果沒附理由隨便質疑、
: : 或沒附理由僅僅提出自己另外的看法、
: : 或附一個類似「這是不入流的 XX」的理由
: : 諸如此類的作法都會令我疑惑
: : 我說「不行嗎？」
: : 就是請大家批評要附理由
: : 不然我看不出來為什麼我不能這樣主張
: 其實我的想法在上一篇大概有說出來了，任何的體系都必須有某些原則將繁多
: 的事物串起來才能構成，而具有系統才能有起碼的可操作性，而雖然法律不是
: 處理真理對應的問題，但畢竟是處理實踐問題，因此體系是重要的，而一個法
: 學論理的「系統性」就是必要的，甚至可以說，沒有系統的文義根本不是法學
: 論理，基本上取消了法學。
我提三點：
第一
我並不主張體系應該被取消
我只是主張體系事實上不是唯一有效的觀點
第二
如果你主張體系是唯一有效（體系才保證可操作？）的法律觀點
請您證明這一點
最好可以告訴我，現在實務上所有有效的法學論證
都是在同一個體系（至少是基本架構上同一）下論證的
如果我們無法保證所有有效法律論證在體系觀點上具有同一性
（有人做過這樣的研究嗎？）
為什麼要先把話說得這麼滿？
在主張上保持一點彈性不是更妥適？
: 所以啦，說這麼多我其實希望你做的事是，建立一個體系，從而必須說明體系
: 建構的原則，而以該原則說明大法官不受身份保障這件事（如果是認為大法官
: 受另一種身份保障，則有體系混淆的問題，這我上一篇也說過了）。基本上我
: 不認為這和一個「立憲國家」的構成是相容的，理由很簡單也很古老，其實解
: 釋理由書中也說的很清楚了（即便是許玉秀大法官的氣話也很明白），憲法的
: 行使不受保護，基本上就是對憲法做為構成政體（民主法治國政體）的實踐指
: 引功能的否定。
我也來打個比方
你問我是誰
我回答說我是juotung
結果你說不對！我應該是我的高祖xxx的兒子的兒子的兒子的兒子
我告訴你，我認為兩個答案都對
我既是juotung，也是我高祖的....
你則說如果不從高祖開始講就不對
我是真的看不出來
何以一條具體明文的憲增五都會給你們質疑半天
而扯到更抽象、更模糊的不成文的原則
你們反而不爭執了，又可以精準的得到如此確切的答案
大法官不受法官的身份保障，就是憲法的行使不受保護？
請問您是如何包攝的？我真的看不懂。
如何說明「大法官身份保障」是「憲法行使的保護」的必要條件？
憲法行使的保障，不能靠全民的警醒來達成嗎？
這樣的說法不但說得通，而且還能和民主原則結合在一起
又「憲法行使不受保護，就是憲政指引功能的否定」呢？
又是怎麼包攝？
怎麼不拿您質疑憲增五的精神繼續的質疑它？
我不是說你的主張錯
我是說，即使你這樣講
也會有諸多疑慮
並不是把文義系統化後就一勞永逸解決所有的疑問
體系化的文義，不會光因其體系化就「比較對」
: 當然你也可以大方的主張你反對立憲國家，不然你或許可以試圖說你的想法和
: 立憲國家是相容的，但你的態度是一種很沒意義的態度，不去串連、構成某種
: 體系，而單單試圖以偶然的文義去主張，而又不主張正確（如果法學是一個實
: 踐的學科，所有的法學主張若要有意義，必然有「正當性宣稱」），結果是我
: 不知道你想幹嘛？有如在討論數學時不斷的說數字的形狀很漂亮，全形的１比
: 半形的1 有美學價值，或是「若是一加一等於三，也無不可，反正那也是人類
: 語言中能產生的句子。」或是看到一張紙上寫不清楚的１＋１＝３，就主張１
: ＋１應當是３，因為紙上這樣寫（這和「我們應該這樣做，因為紙上好像這樣
: 寫。」有很大的類似性。）只要脫離一個學科中有意義的討論的範圍之外，就
: 有無限的自由，偏偏法學的性質沒辦法用公式來寫，就使得這種亂入「好像意
: 有所指」。但想想真的有意義嗎？
我前面說過了
我不認為體系是唯一有效的法律觀點
所以你以文義解釋沒有體系感為由來質疑我
這的確是正確的質疑
但是我也要說
單純的文義解釋本來就不需要體系的支撐
再者
我覺得同樣是體系
你操作體系的作法有一點與我不同
例如憲法平等原則與選舉時的婦女保障名額有衝突
我的體系化作法
是儘可能在保留二者全部文義的前提下來形成體系、形成大原則
只抽出所有的法條具有一致性的共通要素就好
如果有條文說一加一等於三，那就一加一等於三
這只是代表它跟其他的條文相矛盾，並不一定代表它錯
或許它有別的考量
無法調和的部分，我會放棄一勞永逸的體系解決方式
而讓接觸個案的法律解釋者，依個案的特性選擇適當的主張
保持彈性
幾種說法都有道理的時候
交由親身接觸個案的法官來判斷最合適
而你可能會用其中一個較無問題來形成體系（例如平等原則）
甚至自己心中已經有一個不知道哪裡來的體系
（這個體系本身就非由條文具有一致性共通的要素所構成的，搞不好還是德國來的）
然後用這個既成的、自我圓滿的體系去套在另一個上面
逼著另一個改變他的文義，形成「系統化的文義」來得到唯一正解
你的體系，無法容有矛盾與衝突
而且硬要調和法條的矛盾與衝突的結果
容易使法條與個案的考量脫節，且失去彈性
哪一種比較對
我不知道
但我的說法絕非你所稱的什麼「數字形狀比較漂亮」這種東西
: 我要的只不過是希望你告訴我們，除了文義（更何況那並不是唯一的文義）之
: 外，你還有什麼理由，當然你可以說文義就是你的全部理由，那我只能說你對
: 於無意義的東西還真有堅持，堅持到可以放棄法治國原則、可以放棄權力分立
: ，要注意這些原則並不只是理論的推導，還是「實踐的要求」，當你可以偶然
: 、任意、沒有系統的放棄了對大法官的身份保障，我不知道憲法解釋還有什麼
: 實踐意義，大家去當立委就好了。
堅持的是你吧？
我什麼時候堅持了文義解釋？
我是說文義解釋的觀點所得出的答案並不是無一可取。
倒是你似乎非常堅持只有體系才是正確的觀點。
或許是我的能力不足吧
我實在不太能想像如何用一個抽象的大原則（如「權力分立」、「法治國原則」）
直接得出個案上應該怎麼做
如果可以的話，
請附理由告訴我您是如何由權力分立、
法治國原則直接推導出「文義解釋不可取」是唯一正解？
不然我實在不知道你是怎麼把「顛覆權力分立與法治國」的罪過推到我頭上的
如果你行的話
不妨也試試看告訴我
如何從人性尊嚴直接推導出應不應允許婦女墮胎的唯一正解。
又，此種觀點為何比從刑法墮胎罪來判斷更好
: : 推 Escarra:提出論證卻不認為自己比別人更對，那就乾脆別提 203.203.36.62 08/07
: : 理由何在？
: : → Escarra:難道你不是以「我所主張的解法更應該被採取」為 203.203.36.62 08/07
: : → Escarra:前提發表你的論證與結論？這跟說「我的主張才是 203.203.36.62 08/07
: : → Escarra:對的」並沒有實質的差異。因為法學的正誤真假本 203.203.36.62 08/07
: : → Escarra:就不是對應式的真假。 203.203.36.62 08/07
: : 我正好就不是這樣主張
: : 我什麼時候說過我希望我覺得我的解法更應該被採取？
: : 你說的很好
: : 法學的正誤真假本來就不是對應式的真假
: : 我很清楚無論我做任何的主張不過就是一種說法罷了
: : 以我十年的法學訓練
: : 要高興的話，我完全可以站在不一樣的觀點看這個問題
: : 法學的正誤不是對應式的真假
: : 不正是警惕法律人要保持一顆開放的心嗎？
: : 讓一個問題可以充分的加以討論有什麼不好？
: : 我相信我提出簡化體系的觀點
: : 各位（甚至包括大法官）在思考這個問題的時候
: : 可能根本沒有考慮過這個問題
: : 請注意，
: : 考慮過後捨棄這種說法，和壓根想都沒想過是不一樣的
: : 沒想到過又怎知道自己是否覺得這重要？
: : 思考一下不一樣的觀點，這就是我發表此主張的前提
: : 有這麼嚴重非得要別人也採用同樣的說法不可嗎？
: : 說得極端一點
: : 如果一個法律人沒有多元觀點的訓練、沒能力將各種說法都設想得牢不可破
: : 他根本是「被迫」信仰某一種說法
: : 而非真正有去衡量法律的價值
: 如果實踐問題沒有好壞，就可以「保持開放的心」，法律要在有限的時間、論理
: 下「做成最適的決斷」，法律人是要「負責任」的，永遠開放當然是沒錯，但眼
: 前的個案，就是必須要判斷出最適的安排。
: 更何況如果沒有系統性的想法與信念，只隨機的從字中蹦出說法而不多加說明，
: 那種東西恐怕不能叫「心」，也沒有開放可言，或說，那是動物的開放，魚的開
: 放、微生物的開放。
: 當然，你只要否定了實踐問題的好壞，就可以說是否定了法學，這可以是法律的
: 最低信仰，沒有這個，法律其實沒什麼意義。
1.
其實我們基本上面對問題的態度就很不一樣
實踐問題有沒有好與壞，我不知道，我也不想就此下一個結論
但我知道的是
我對於好與壞要能區別的標準是很高的
要我隨便說出某個說法優於另一個時，我會很心虛
不會像你說得那麼斬釘截鐵
在觀點間取捨的時候
態度上是很為難的
是為了實踐而不得不非要決定個暫時的結論不可
2.
叫你保持開放的心
並不是要你認同實踐問題沒有好壞
而是要請你不要隨便就認定問題的答案一定是某一個
要多多聽取各種不同的觀點
隨時保持修正的彈性
不要動不動就把話說死
3.
否定實踐問題會不會根本地否定法學？
我不願意下結論
或許你可以證明給我看
看看實踐問題被否定，法律體制會不會崩潰
我無法正確的理解心跳的機制
我的心就不會跳？
: : → Escarra:在個別宣稱的層次上，本來就是採取惟一正解的態 203.203.36.62 08/07
: : → Escarra:度才正常。至於究竟是不是對的，裁判公開且需附 203.203.36.62 08/07
: : → Escarra:理由，大家都可以進入法律論證的過程中去檢驗， 203.203.36.62 08/07
: : → Escarra:這比躲在條文背後用所謂「民主」的意志決定取代 203.203.36.62 08/07
: : → Escarra:理性論證要來得透明得多。至少此時大法官自己背 203.203.36.62 08/07
: : → Escarra:負把話講清楚的責任且受到理性的檢驗。 203.203.36.62 08/07
: : → Escarra:除了條文之外的論據都不能用，只是把法律意志化 203.203.36.62 08/07
: : → Escarra:而使法律離理性思辯越來越遠。如果我們追求的是 203.203.36.62 08/07
: : → Escarra:事件的合理解決，該往那個方向走應該很明顯。 203.203.36.62 08/07
: : 裁判公開、附理由、大家去檢驗，很好
: : 問題是，之後咧？
: : 他判得不好，你也搓不圓他、捏不扁他
: : 他判得好，你也阻止不了別人對此裁判無情的批評
: : 這跟法律意志化有何差別？
: : 我倆的結論差異僅在於：我講得比較難聽、你說得比較好聽
: : 到頭來意思是一樣的
: : 我不是指理性思辯的法律「不對」或「不好」
: : （也就是說，我並不是主張「法律應禁止理性思辯」）
: : 我只是說把法律說成是「理性思辯的法律」只是我們的習慣
: : 或許可以藉此維持大家對於法律的信任感
: : 有其集體心理上的需求
: : 但事實上，法律有或沒有經過理性思辯、或理性思辯有沒有成為判決的主要形成基礎
: : 不會影響法律之為法律的效果
: : 更何況
: : 事情是否能得到合理解決
: : 這點似乎不是法律的目的
: : 法律頂多只能讓它得到合法的解決
: 呃？
: 先不提你合理或合法的區分吧。全然沒有串連的東西究竟如何產生「合法」的
: 判斷實在是個奇怪的問題，在你質疑之後我還是要問你「不理性思辯的法律怎
: 麼辦？」以及「什麼是不理性下的『合法』判斷？」很抱歉，我全然搞不懂。
1.「不理性思辯的法律怎麼辦」
我可以告訴您：不怎麼辦
難道我國現在的法體制是以每一個環節均經理性思辯為前提而存在的嗎？
誰研究過了？
你在問一個還太早的問題。
2.「什麼是不理性下的『合法』判斷」
我們可以因為一個法律上的判斷不合乎「理性」
就否定這個判斷的法效力嗎？
當然不能，這是實際上的情況。
故合法判斷與理不理性無關。
你似乎認為我主張的是「我們應不理性的對法律下判斷」
這是你誤會了
我是說二者「無關」
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法律的亂源：
法官想當神
白癡想當法官
神想裝白癡
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※ 編輯: juotung 來自: 218.166.38.178 (08/09 17:15)