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推 suwilliam:抱歉耶~我是一般人~但我不覺得J兄在硬坳耶~:D218.166.118.114 08/01
※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: ※ 引述《Escarra (還沒想到)》之銘言：
: : 所以他們沒有這麼做，
: 不，其實是有的：
: 「其未設合理之替代規定，雖有未合」
: 而且底下的：
: 「惟此一規定，係以大法官亦為憲法上之法官為前提，
: 否則即無設此排除規定之必要，自無執此而否定大法
: 官為法官之理由。因此九十年五月二十三日修正公布
: 之司法院組織法第五條第四項前段規定「大法官任期
: 屆滿而未連任者，視同停止辦理案件之法官，適用司
: 法人員人事條例第四十條第三項之規定」，即以大法
: 官與一般法院法官所行使職權之本質並無不同為基礎。」
: 也很奇怪
: 誰說一定要法官才能被視同「停止辦理案件之法官」？
: : 而且如果他們這麼做了，還會有訴外裁判的問題。當然究竟有沒有這種問題也有爭議。
: 請您注意我說的是大法官在解釋文中質疑憲增五的「妥當性」
: 而非其「合憲性」
哦，
所以你認為可以挑戰合憲性，但不能質疑妥當性？
我真不知道你在講什麼……
不能質疑實質的妥當性又怎麼挑戰形式的合憲性？
: : 但是我認為你的質疑是以辭害義，
: : 本來「大法官是不是法官」這個問題，
: : 要解決的就是「大法官應不應該比照法官的保障」這回事，
: : 如果大法官做的事情在憲法上應該被解讀為跟法官一樣或是類似，
: : 那就應該跟法官有一樣的保障，這跟說大法官是法官到底有什麼實質上的差異？
: : 是法官與否，又不是本質的問題，我不認為這有什麼好區別爭議的。
: 你可能沒弄清楚我的爭執點
: 司法獨立是大原則
: 法官保障是底下的子原則
: 所以只要他是法官，就受有法官身份的保障
: 但這並不代表只要不是法官
: 就不受司法獨立原則的限制
: 可受司法獨立原則保障的，並不僅限於法官
: 大法官就算不是法官，他也能受到司法獨立原則的保障
: 甚至依其性質比照法官的保障，也無可厚非啊
: 因為你把司法獨立原則限縮到僅僅是法官的身份保障
: 所以你才會搞不清楚我的意思
我當然知道你的意思，但我認為這完全沒有意義。
法官的身分保障與其說是什麼子原則，不如說是為求司法獨立必要的制度設計，
事實上憲法八十一條的法官的文義本來就不能只解釋成只限於法院組織法裡講的法官，
不然檢察官的身份保障難道就可以任意排除嗎？
當一個機關在憲政秩序中被歸類到司法權的行使而有其司法獨立的要求的時候，
基於司法獨立必須藉由身份保障的制度設計來維繫，
就應該肯定這些機關人員是包括在憲法八十一條的指稱範圍內，
換句話說就是承認這些人在憲法上的法官身份。
既然憲法就司法獨立下的身份保障已經有明文規定，何以棄之不用，
而要從沒有條文基礎的理論學說原則去另外推演？
究竟何種解釋方式比較符合尊重文義的要求？何種解釋方式比較不繞遠路？
我不認為你的方法會是更好更有說服力，
或許法學界裡有人會支持你的論點，但對一般人來說，
那種講法真的很像硬拗。（當然我們都知道那不是）
身份保障跟司法獨立是不能切開來看的，
因為身份保障是為了司法獨立而存在，而司法獨立必須以身份保障作為其實現基礎，
如果不是憲法上的法官，就沒有司法獨立的要求，從而也就無需給予特別的身份保障。
在這裡，究竟是不是法官與應不應該給予身份保障講的從頭到尾就是同一件事。
: : 憲增的明文就不能否定嗎？釋字499早就做過否定憲法條文的事情了，
: : 當然這個也吵得很兇，不過目前我不想在這裡扯這些，太多了。
: : 最後，即使照你說的，難道跟憲增五就不矛盾？
: : 憲增五可是明示大法官不適用法官的保障的，不管你怎樣閃，
: : 這個問題是不可能繞開的。
: 怎麼不能繞開？
: 憲增五是指大法官「不適用法官保障」
: 它哪裡說了大法官「不受司法獨立原則的限制」？
: 我的意思就在說
: 既然大法官論理高度都已經提升到「司法獨立性」這個層次了
: 何必又降格，在法官保障的問題上打轉呢？
: 還有
: 我並不反對否定憲法條文
: 請看清楚
: 我反對的是「在非必要的情況下」任意的否定憲法條文
: （例如用我的論證方法就可以達到保持憲增五的直接性解釋，
: 又達到保障司法獨立的目的）
憲增五明文說不適用法官保障，
而即使用你的辦法，講到最後大法官究竟適不適用法官保障？
當然還是適用啊，那跟憲增五是不是矛盾？
憲增五要怎麼維持？
這可是本案的標的耶，那有可能閃掉。
一樣都是否定，直接講出問題核心比刻意閃躲要來得好的多了。
還有，這個問題本來就要在司法獨立的層面上去談，
因為身份保障不是自為目的的制度，其目的就是司法獨立，
談身份保障就是談司法獨立，這兩者之間沒有什麼降格不降格的問題。
: : 你只看到偏離明文文義的問題，卻沒有想到，
: : 當這個明文文義從實質論理上就是錯誤的時候，
: : 放著這個明文不管往後繼續造成誤導會帶來的害處，
: : 這個害處的明證不遠前面就有一位。
: : 把一個錯誤的條文留在憲法裡讓他維持有效的狀態難道對憲政的未來就是好事？
: : 法安定性當然是重要的，但既然問題已經擺在眼前，
: : 與其用「大法官雖然不是法官但應該跟法官享有一樣的待遇」
: : 這種對一般人來說聽起來就像是在硬拗的說法，
: : 何不一開始就把話講清楚讓大家知道那個條文是有問題的？
: 承前所述
: 明文文義實質上會「錯誤」
: 有一部份是解釋憲法的人功力不足
: 另一部份則是不把法律放在眼裡所致
: 我們已經太寵大法官了
: 訴諸「實質」的法律或憲法來否定「形式」的法律或憲法
: 這應該是窮一切努力而不可求其合法之下才不得已而為
: 但現在我們操作這樣的東西
: 根本是家常便飯
: 隨隨便便就可以突破法律的直接性文義
: 以我的認知而言
: 這並非正辦
: 對法秩序的安定，只有壞處沒有好處
承前所述，否定憲增五在維持原有結論的情形下是必然的過程，
因此除非你要主張大法官不該適用身份保障，
否則即使是用你的辦法，「突破法律的直接性文義」是無可避免的事情。
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