※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: ※ 引述《TMWSTW (Irrenhaus)》之銘言：
: : 其實我的想法在上一篇大概有說出來了，任何的體系都必須有某些原則將繁多
: : 的事物串起來才能構成，而具有系統才能有起碼的可操作性，而雖然法律不是
: : 處理真理對應的問題，但畢竟是處理實踐問題，因此體系是重要的，而一個法
: : 學論理的「系統性」就是必要的，甚至可以說，沒有系統的文義根本不是法學
: : 論理，基本上取消了法學。
: 我提三點：
: 第一
: 我並不主張體系應該被取消
: 我只是主張體系事實上不是唯一有效的觀點
: 第二
: 如果你主張體系是唯一有效（體系才保證可操作？）的法律觀點
: 請您證明這一點
: 最好可以告訴我，現在實務上所有有效的法學論證
: 都是在同一個體系（至少是基本架構上同一）下論證的
: 如果我們無法保證所有有效法律論證在體系觀點上具有同一性
: （有人做過這樣的研究嗎？）
: 為什麼要先把話說得這麼滿？
: 在主張上保持一點彈性不是更妥適？
拿一個Dworkin舉過的例子來說吧，當我們說一部電影的「意義」是什麼時，我們
不可能說「電影的意義就是那90分鐘的畫面與聲音」，甚至也不會是將這部電影的
分鏡與故事從頭到尾的說一遍，我們要的是其他東西，讓這部電影mean something
的東西。就算是討論分鏡，也必然是用某種美學架構去判斷。
當然大家看完電影之後，可以簡單的說「好看」、「無聊」，但影評不能這樣，影
評成為一個專業正是因為他們「試圖」系統性的說明某種東西，當然，有可能會和
既存的系統相容，也有可能不相容因此需要重頭說起，有時可能很不明顯而曖晦，
但是必然會用某種方式將影片的訊息組織起來，不嘗試組織的話根本沒有評論可言
我無意說現存的體系完美，但大法官的論證至少試圖系統性的掌握些東西，實際上
所有的法學論證都是如此，我們不可能單由原則運作法律所以需要條文，但條文也
不能全然脫離體系討論，這幾乎是廢話了，我只想表示，如果不打算系統性的處理
一個議題（不要誤會說個案處理是沒系統性的，恰恰相反，個案處理的論理永遠是
某種系統性的嘗試，成敗不論，但如果沒有系統，說服是沒意義的。）那根本沒辦
法進行討論。我並不是要將未來的東西說死，反而是為未來看到個案時，我們能有
更多的資源，系統可能需要修正，可能會有新的原則，可能會看到個案反省之前的
法學知識，但這都必須在系統性的思緒下更新這些問題，這才豐富了對於個別問題
的理解與未來問題的說明。
嚴格來說我也不會說你錯（其實我也沒說過），只是你的主張方式並不是法學的態
度，而比較是外面的態度，並不是「學術的」活動，但法學中的正確或是適當，只
能在法學的態度中討論，因此你的態度不可能會有知識的累積，而鼓吹這種態度也
沒有說不行，但是這一搬到物理學就像是鼓吹大家用常識來否定相對論，或至少否
定地動說，畢竟你所重視的人的「直觀」是「站在一個不動的平面上」，而不是在
一個運動的球體上。f=ma是個不直觀到底的東西，動者恆動更是沒有什麼現實經驗
基礎，它們的意義只有在物理學的系統中才得到說明與確認。
或許可以說物理學是在證明與否證，而法學是在實踐中看到「正當」或「不正當」，
而或許最後還是會涉及某種直覺，但正是直覺拒斥了某種結果，希望進一步的說明並
與既存說法互動，才產生了新的說明，而這使得我們在面對實踐問題的考慮愈來愈精
緻。
我不說你錯，但是你基本上留在直觀，等於拒絕了進一步去處理實踐問題的能力，你
當然可以質疑法學在臺灣，甚至在世界「又做了什麼」，但是你實際上也沒有做任何
事，而一旦你想做什麼事時，體系或是既存學說就不會只是限制人的東西，反而是認
真處理問題時的重要資源。當然如果永遠不認真處理，人類社會也可以進行下去，畢
竟石器時代的歷史還比當代來得長得多了。
混雜的說了一堆，整理一下。
首先，任何學術性的觀點都是系統性的，至少是試圖系統化的，或至少是處理系統的。
因此，極為單純的直觀雖然不能說錯，但那就不是學術性的活動，學術性的活動本來就
是試圖處理常識看不到的問題，因此很難一方面以單純的直觀質疑學術而又不質疑學術
本身的存在，也就是，你的立場很難不否定法學。
第三，系統性的討論和僵化不相關，各種學科實際上都不斷的提出新的說法和新的概念
，即便是否認科學有絕對的進步價值的Kuhn，他提他也仍然是「典範」的轉移，系統性
也可能增加了彈性，問題只在於你要在既存的系統下討論，還是試圖建立新系統。
第四，我無意說大法官的說法是真理，但大法官的說法至少有系統支持，我並沒有說你
不能反對，但我要的不是直觀的文義，畢竟我仍然站在法學的觀點，我無法和純粹的直
觀溝通。
: : 所以啦，說這麼多我其實希望你做的事是，建立一個體系，從而必須說明體系
: : 建構的原則，而以該原則說明大法官不受身份保障這件事（如果是認為大法官
: : 受另一種身份保障，則有體系混淆的問題，這我上一篇也說過了）。基本上我
: : 不認為這和一個「立憲國家」的構成是相容的，理由很簡單也很古老，其實解
: : 釋理由書中也說的很清楚了（即便是許玉秀大法官的氣話也很明白），憲法的
: : 行使不受保護，基本上就是對憲法做為構成政體（民主法治國政體）的實踐指
: : 引功能的否定。
: 我也來打個比方
: 你問我是誰
: 我回答說我是juotung
: 結果你說不對！我應該是我的高祖xxx的兒子的兒子的兒子的兒子
: 我告訴你，我認為兩個答案都對
: 我既是juotung，也是我高祖的....
: 你則說如果不從高祖開始講就不對
: 我是真的看不出來
: 何以一條具體明文的憲增五都會給你們質疑半天
: 而扯到更抽象、更模糊的不成文的原則
: 你們反而不爭執了，又可以精準的得到如此確切的答案
: 大法官不受法官的身份保障，就是憲法的行使不受保護？
: 請問您是如何包攝的？我真的看不懂。
: 如何說明「大法官身份保障」是「憲法行使的保護」的必要條件？
: 憲法行使的保障，不能靠全民的警醒來達成嗎？
: 這樣的說法不但說得通，而且還能和民主原則結合在一起
: 又「憲法行使不受保護，就是憲政指引功能的否定」呢？
: 又是怎麼包攝？
: 怎麼不拿您質疑憲增五的精神繼續的質疑它？
: 我不是說你的主張錯
: 我是說，即使你這樣講
: 也會有諸多疑慮
: 並不是把文義系統化後就一勞永逸解決所有的疑問
: 體系化的文義，不會光因其體系化就「比較對」
首先，從來都不需要證明「必要」，舉輕明重而已，為什麼要談必要？
不過就是基於同樣的理由同樣需要保護，不管這個保護是不是必要的，重要的
反而不被保護是說不通的。不過你提出的這個「憲法行使的保障，難道不能靠
全民達成」，至少是句「有內容的話」了，雖然是錯的，簡單的說權力分立的
基礎就是認為「全民」本身面對有無限的權力的政府是無力的，所以才需要制
衝和司法獨立，因為司法權本身沒有實力，那你把本來為了分擔全民面對政府
問題的制度設計「丟回」全民，是什麼意思？體系上不是民主法治國的想法，
比較像是「人民民主集中制」，也就是「中華人民共和國」的那種「人民」與
「民主」概念XD。
如果基於立法者原意，我們當然知道人常常是會說錯話的，堅持每一句話都是對
的反而沒道理，實際上也不合人類的直觀。
我們常常有「我知道你想說什麼，但是不全然是你字面上的意思」的狀況，就
算談直觀我也覺得這裡很直觀啊？
為避免司法權被立法或行政權影響，行使司法權的人需要保障，再加上重要的東
西比不重要的需要保障，老實說一點也不抽象模糊，具體的很，而不成文也是你
在說的，別忘了，大法官正好是以「憲法八十條」的成文規定出發，而正是因為
憲法八十條的解釋而確認了憲增五的解釋方式，這同時也是一種對於文義的解釋
，其實以我的直觀看來，大法官的理解也是「再自然也不過」，簡直是廢話，只
是還是要說明一下，所以才有解釋理由書與解釋文的必要，不然你要不要讓大法
官說「這就是我的直觀」？大法官如果這樣說了你會怎麼想？說出是直觀等於是
終止討論了。
到這裡我大致上可以知道你的問題了，實際上所有的學科本身都會有一個基礎的
縫隙，一個全然活在天圓地方世界的人，如果不是西方武力的展現，怎麼可能會
接受物理學的討論方式？即便高度清晰，但你怎麼靠單純的溝通要人接受f=ma這
東西？怎麼可能接受地動說，怎麼可能接受地球是圓的？
法學的問題在這裡並不是不夠清晰，因為其實權力分立的想法是一種再簡單不過
的想法了，簡單清楚而且也可以確實的得出答案，你老是把這種事情說得好像很
難，可是實際上就是很簡單啊？所以問題是，你無法想像或是認同「為什麼人能
那樣想？」為什麼人會覺得你看不清楚的東西清楚？問題恐怕是在於，法學對你
來說有點像是外星語言，基本上是無法了解法律體系的思考方式如何運作的。
不過非法律體系的思考大家每天都在運作，所以比起來是一種「你暗我明」的狀
況，正因為我懂你的說話方式才會試圖讓你懂我們的想法，我們享有同樣的語言
基礎，但對於國體形成原則、舉輕明重方法、個別條文為補充及實現原則下的語
言解讀方式，基本上我們和外星人沒什麼兩樣。
: : 當然你也可以大方的主張你反對立憲國家，不然你或許可以試圖說你的想法和
: : 立憲國家是相容的，但你的態度是一種很沒意義的態度，不去串連、構成某種
: : 體系，而單單試圖以偶然的文義去主張，而又不主張正確（如果法學是一個實
: : 踐的學科，所有的法學主張若要有意義，必然有「正當性宣稱」），結果是我
: : 不知道你想幹嘛？有如在討論數學時不斷的說數字的形狀很漂亮，全形的１比
: : 半形的1 有美學價值，或是「若是一加一等於三，也無不可，反正那也是人類
: : 語言中能產生的句子。」或是看到一張紙上寫不清楚的１＋１＝３，就主張１
: : ＋１應當是３，因為紙上這樣寫（這和「我們應該這樣做，因為紙上好像這樣
: : 寫。」有很大的類似性。）只要脫離一個學科中有意義的討論的範圍之外，就
: : 有無限的自由，偏偏法學的性質沒辦法用公式來寫，就使得這種亂入「好像意
: : 有所指」。但想想真的有意義嗎？
: 我前面說過了
: 我不認為體系是唯一有效的法律觀點
: 所以你以文義解釋沒有體系感為由來質疑我
: 這的確是正確的質疑
: 但是我也要說
: 單純的文義解釋本來就不需要體系的支撐
: 再者
: 我覺得同樣是體系
: 你操作體系的作法有一點與我不同
: 例如憲法平等原則與選舉時的婦女保障名額有衝突
: 我的體系化作法
: 是儘可能在保留二者全部文義的前提下來形成體系、形成大原則
: 只抽出所有的法條具有一致性的共通要素就好
: 如果有條文說一加一等於三，那就一加一等於三
: 這只是代表它跟其他的條文相矛盾，並不一定代表它錯
: 或許它有別的考量
: 無法調和的部分，我會放棄一勞永逸的體系解決方式
: 而讓接觸個案的法律解釋者，依個案的特性選擇適當的主張
: 保持彈性
體系當然有彈性，就算是很僵固的體系中必然也容許例外，而實際上我們甚至容許
不可窮盡，永遠會產生的例外。你似乎誤解了，體系性的說明從來沒有排除修正的
可能，而原則之間本來就有衝突，解決方式也不會是永遠不變，但總有解釋方式比
較明確的時候。
嚴格來說你也有一種非常非常僵固的體系，雖然那並不能算是法學上的體系思考，
也就是某種去脈絡化的語言體系（雖然這也是想像中的東西），你試圖建立純淨漂
亮的語言體系，排除的東西恐怕也比容許的東西更多，別忘了從文義來看在民法上
根本很難有最高限額抵押，難道修法之前的判例是枉法？堅持僵固文義實際上也同
樣產生了沒有彈性的結果。
就彈性的要求上，你的主張恐怕也是處處限制，最大程度的文義本身就是對彈性的
限制，實際上個案面對的問題一定涉及重要的利益、信念或價值，這時去談文義其
實正好放棄了面對這些利益、信念與衝突，面對不必然有僵固的結果，放棄而用僵
固文義也可能更沒彈性（別忘了威尼斯商人的法庭戲！），要求正解的態度，系統
說理的思考方式反而更讓這些諸多的信念、價值具體，而能進入討論的空間，反而
是僵固文義在這個地方選擇終止討論。
: 幾種說法都有道理的時候
: 交由親身接觸個案的法官來判斷最合適
: 而你可能會用其中一個較無問題來形成體系（例如平等原則）
: 甚至自己心中已經有一個不知道哪裡來的體系
: （這個體系本身就非由條文具有一致性共通的要素所構成的，搞不好還是德國來的）
: 然後用這個既成的、自我圓滿的體系去套在另一個上面
: 逼著另一個改變他的文義，形成「系統化的文義」來得到唯一正解
: 你的體系，無法容有矛盾與衝突
: 而且硬要調和法條的矛盾與衝突的結果
: 容易使法條與個案的考量脫節，且失去彈性
: 哪一種比較對
: 我不知道
: 但我的說法絕非你所稱的什麼「數字形狀比較漂亮」這種東西
: : 我要的只不過是希望你告訴我們，除了文義（更何況那並不是唯一的文義）之
: : 外，你還有什麼理由，當然你可以說文義就是你的全部理由，那我只能說你對
: : 於無意義的東西還真有堅持，堅持到可以放棄法治國原則、可以放棄權力分立
: : ，要注意這些原則並不只是理論的推導，還是「實踐的要求」，當你可以偶然
: : 、任意、沒有系統的放棄了對大法官的身份保障，我不知道憲法解釋還有什麼
: : 實踐意義，大家去當立委就好了。
: 堅持的是你吧？
: 我什麼時候堅持了文義解釋？
: 我是說文義解釋的觀點所得出的答案並不是無一可取。
: 倒是你似乎非常堅持只有體系才是正確的觀點。
: 或許是我的能力不足吧
: 我實在不太能想像如何用一個抽象的大原則（如「權力分立」、「法治國原則」）
: 直接得出個案上應該怎麼做
: 如果可以的話，
: 請附理由告訴我您是如何由權力分立、
: 法治國原則直接推導出「文義解釋不可取」是唯一正解？
: 不然我實在不知道你是怎麼把「顛覆權力分立與法治國」的罪過推到我頭上的
: 如果你行的話
: 不妨也試試看告訴我
: 如何從人性尊嚴直接推導出應不應允許婦女墮胎的唯一正解。
: 又，此種觀點為何比從刑法墮胎罪來判斷更好
文義解釋「得出的答案」當然不是一無可取，亂槍打鳥也有中的時候，問題是當我們
判斷這種「答案」「可不可取」時，我們不可能單用文義來判斷，文義是思考的好出
發點，甚至是不得不決斷時的參考，但要說明可不可取、正不正確時無法只說「文義
」兩個字。
你永遠可以說我不行，但你行嗎？文義解釋出來的結果被接受是因為是可接受的，或
是爭議問題的暫訂協議，但並不是所有的問題都是爭議問題，或許唸法律老是在注意
體系的問題或是原則的衝突，但那只代表那「還是問題」，我很懷疑沒有體系我們如
何理解民法的規定？其他法律也有類似的狀況，我們得看看現行體系的成就。
當然，說到這個就是外星語的問題了，你的問題可以說，沒有法學會不會更好（因為
只從文義解讀本身取消了法學），這我不能給答案，我沒辦法鼓吹法學的好，只是法
學能產生豐富的論述和資源，讓我們對於規範問題有更豐富的描述，而同時又因應判
斷的需要。當然，嚴格來說規定法律，然後讓任何識字的人不加論述的說「法律這樣
寫」來執行會比較好吧？但那意思就是「沒有法學會不會比較好」？
說句不爽的話，法學在臺灣雖然學術性也不太高，但一門學科可以被局外人（我不認
為你是局內人，不管你是不是唸過法律）輕易踐踏成這樣，滿辛酸的。
: : 如果實踐問題沒有好壞，就可以「保持開放的心」，法律要在有限的時間、論理
: : 下「做成最適的決斷」，法律人是要「負責任」的，永遠開放當然是沒錯，但眼
: : 前的個案，就是必須要判斷出最適的安排。
: : 更何況如果沒有系統性的想法與信念，只隨機的從字中蹦出說法而不多加說明，
: : 那種東西恐怕不能叫「心」，也沒有開放可言，或說，那是動物的開放，魚的開
: : 放、微生物的開放。
: : 當然，你只要否定了實踐問題的好壞，就可以說是否定了法學，這可以是法律的
: : 最低信仰，沒有這個，法律其實沒什麼意義。
: 1.
: 其實我們基本上面對問題的態度就很不一樣
: 實踐問題有沒有好與壞，我不知道，我也不想就此下一個結論
: 但我知道的是
: 我對於好與壞要能區別的標準是很高的
: 要我隨便說出某個說法優於另一個時，我會很心虛
: 不會像你說得那麼斬釘截鐵
: 在觀點間取捨的時候
: 態度上是很為難的
: 是為了實踐而不得不非要決定個暫時的結論不可
: 2.
: 叫你保持開放的心
: 並不是要你認同實踐問題沒有好壞
: 而是要請你不要隨便就認定問題的答案一定是某一個
: 要多多聽取各種不同的觀點
: 隨時保持修正的彈性
: 不要動不動就把話說死
: 3.
: 否定實踐問題會不會根本地否定法學？
: 我不願意下結論
: 或許你可以證明給我看
: 看看實踐問題被否定，法律體制會不會崩潰
: 我無法正確的理解心跳的機制
: 我的心就不會跳？
你要我證明一個不可能存在的事實？然後再提一個奇怪的錯誤類比，雖然討論中常常
用修詞吃人豆腐，但也不該是這樣。
簡單的說，當法律變成看條文時，任何一個識字的人都可以來玩，法律作為一種學術
就沒啦，法學沒了當然不代表不會有某種規範系統，每個人玩條文社會也會運作，只
是等於大家放棄思考而已，這也沒什麼大不了的，不動腦比較簡單，放著爭執不管比
較簡單，放棄說理由比說出理由簡單，放棄說明實際上的問題比說明簡單。
社會一直在構成，你要類比也要類比成一種自己可以控制的東西，理解人體可以讓人
塑身，治病，固然你不去理解其實也可以活下去，理解了也不見得能活的好，問題是
理解讓自己對於身體的問題和機制有更多的掌握，放棄實踐問題的法學和放棄醫療的
醫學一樣是莫名其妙的事。當然沒有醫學人還是能活，沒有法學社會中還是有規範，
依靠直覺亂吃有時並不比醫學的結果更差啊（至少就小感冒，看醫生是沒用的）。
: : 呃？
: : 先不提你合理或合法的區分吧。全然沒有串連的東西究竟如何產生「合法」的
: : 判斷實在是個奇怪的問題，在你質疑之後我還是要問你「不理性思辯的法律怎
: : 麼辦？」以及「什麼是不理性下的『合法』判斷？」很抱歉，我全然搞不懂。
: 1.「不理性思辯的法律怎麼辦」
: 我可以告訴您：不怎麼辦
: 難道我國現在的法體制是以每一個環節均經理性思辯為前提而存在的嗎？
: 誰研究過了？
: 你在問一個還太早的問題。
不理性思辯的話，我們永遠無法追問「為什麼法律是這樣？」那法律怎麼辦？
重點是確認規範內容的行動不是理性思辯的話，還是什麼，化約為沒有理由的決斷？
你說了就算還是我說了就算？
: 2.「什麼是不理性下的『合法』判斷」
: 我們可以因為一個法律上的判斷不合乎「理性」
: 就否定這個判斷的法效力嗎？
: 當然不能，這是實際上的情況。
: 故合法判斷與理不理性無關。
: 你似乎認為我主張的是「我們應不理性的對法律下判斷」
: 這是你誤會了
: 我是說二者「無關」
胡說八道，你不用理性是怎麼得出合法判斷的，矛盾律也是理性，語言也是理性的應
用，我發現討論中有很多混淆，我也弄不清了，這當然也是我腦袋不清（剛剛kero了
五個小時…）有例子嗎？還是說「我說這是合法，所以這是合法」，這種說明的話我
服了，的確意志論向來還是重要的走向，如果是這樣我同意。
討論嚴重開花了，涉及太多的問題，而且都是很基礎的問題，我大概只玩到這裡了，
「文化差異」太大了。
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◆ From: 140.112.214.136
※ 編輯: TMWSTW 來自: 140.112.214.136 (08/10 06:51)
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