※ 引述《TMWSTW (Irrenhaus)》之銘言：
: ※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: : 我前面說過了
: : 我不認為體系是唯一有效的法律觀點
: : 所以你以文義解釋沒有體系感為由來質疑我
: : 這的確是正確的質疑
: : 但是我也要說
: : 單純的文義解釋本來就不需要體系的支撐
: : 再者
: : 我覺得同樣是體系
: : 你操作體系的作法有一點與我不同
: : 例如憲法平等原則與選舉時的婦女保障名額有衝突
: : 我的體系化作法
: : 是儘可能在保留二者全部文義的前提下來形成體系、形成大原則
: : 只抽出所有的法條具有一致性的共通要素就好
: : 如果有條文說一加一等於三，那就一加一等於三
: : 這只是代表它跟其他的條文相矛盾，並不一定代表它錯
: : 或許它有別的考量
: : 無法調和的部分，我會放棄一勞永逸的體系解決方式
: : 而讓接觸個案的法律解釋者，依個案的特性選擇適當的主張
: : 保持彈性
: 體系當然有彈性，就算是很僵固的體系中必然也容許例外，而實際上我們甚至容許
: 不可窮盡，永遠會產生的例外。你似乎誤解了，體系性的說明從來沒有排除修正的
: 可能，而原則之間本來就有衝突，解決方式也不會是永遠不變，但總有解釋方式比
: 較明確的時候。
: 嚴格來說你也有一種非常非常僵固的體系，雖然那並不能算是法學上的體系思考，
: 也就是某種去脈絡化的語言體系（雖然這也是想像中的東西），你試圖建立純淨漂
: 亮的語言體系，排除的東西恐怕也比容許的東西更多，別忘了從文義來看在民法上
: 根本很難有最高限額抵押，難道修法之前的判例是枉法？堅持僵固文義實際上也同
: 樣產生了沒有彈性的結果。
或許您到現在還以為我主張「直觀是唯一正解」？
我可以再說一次
我只是說直觀「也是一種」可以認同其合理性的方式
而且我們事實上就一直在用
所以就算民法上沒有什麼最高限額抵押的東西可以拿來「直觀文義」
我也不會就因此認為判例都是枉法
因為我們還有別的東西可以賦予法律操作合理性
（當然也不排除你一再強調的「體系」）
直觀不是要你堅持僵固文義
只是表示，在討論時，當你對此已經沒啥懷疑之時即可以停止提出理由
一個問題要討論到什麼程度才能被接受
應該由個人自己來認定
如果有人認同，那它就是有說服力的
因為他不設定任何說服力的要件、門檻
（或者說對於討論保持最大程度的開放性）
所以才能保持最大的彈性
事實上，我們的討論也是一直這樣在進行的
我們會把共同不質疑的部分略過對其理由的討論
不討論理由，不是跟直觀沒兩樣？
「直觀」並不是什麼新鮮的說法
: 就彈性的要求上，你的主張恐怕也是處處限制，最大程度的文義本身就是對彈性的
: 限制，實際上個案面對的問題一定涉及重要的利益、信念或價值，這時去談文義其
: 實正好放棄了面對這些利益、信念與衝突，面對不必然有僵固的結果，放棄而用僵
: 固文義也可能更沒彈性（別忘了威尼斯商人的法庭戲！），要求正解的態度，系統
: 說理的思考方式反而更讓這些諸多的信念、價值具體，而能進入討論的空間，反而
: 是僵固文義在這個地方選擇終止討論。
你似乎認為我說的「直觀」就是要求人「完全做張白紙」
這是一項誤解
（實際上是否有人做得到，我也很懷疑）
我提三點：
1.直觀的文義不會「僵固」
因為不同的人、不同的前理解，就會有不同的直觀
2.直觀並沒有要人在此終止討論
它只代表一種簡單說法
3.直觀文義本身可能就已經體現了一個時代、某個社群的信念或價值觀
退一萬步而言
至少它並非絕對的「價值欠缺」、「無法做價值討論」
: : 幾種說法都有道理的時候
: : 交由親身接觸個案的法官來判斷最合適
: : 而你可能會用其中一個較無問題來形成體系（例如平等原則）
: : 甚至自己心中已經有一個不知道哪裡來的體系
: : （這個體系本身就非由條文具有一致性共通的要素所構成的，搞不好還是德國來的）
: : 然後用這個既成的、自我圓滿的體系去套在另一個上面
: : 逼著另一個改變他的文義，形成「系統化的文義」來得到唯一正解
: : 你的體系，無法容有矛盾與衝突
: : 而且硬要調和法條的矛盾與衝突的結果
: : 容易使法條與個案的考量脫節，且失去彈性
: : 哪一種比較對
: : 我不知道
: : 但我的說法絕非你所稱的什麼「數字形狀比較漂亮」這種東西
: : 堅持的是你吧？
: : 我什麼時候堅持了文義解釋？
: : 我是說文義解釋的觀點所得出的答案並不是無一可取。
: : 倒是你似乎非常堅持只有體系才是正確的觀點。
: : 或許是我的能力不足吧
: : 我實在不太能想像如何用一個抽象的大原則（如「權力分立」、「法治國原則」）
: : 直接得出個案上應該怎麼做
: : 如果可以的話，
: : 請附理由告訴我您是如何由權力分立、
: : 法治國原則直接推導出「文義解釋不可取」是唯一正解？
: : 不然我實在不知道你是怎麼把「顛覆權力分立與法治國」的罪過推到我頭上的
: : 如果你行的話
: : 不妨也試試看告訴我
: : 如何從人性尊嚴直接推導出應不應允許婦女墮胎的唯一正解。
: : 又，此種觀點為何比從刑法墮胎罪來判斷更好
: 文義解釋「得出的答案」當然不是一無可取，亂槍打鳥也有中的時候，問題是當我們
: 判斷這種「答案」「可不可取」時，我們不可能單用文義來判斷，文義是思考的好出
: 發點，甚至是不得不決斷時的參考，但要說明可不可取、正不正確時無法只說「文義
: 」兩個字。
1.
你說什麼「亂槍打鳥也有中的時候」
很顯然你認為有一個唯一正解在那邊
如果文義解釋不能精確的指引我們達到那個正確的結論
那它就「沒有中」、「不可取」
這點我倒是持反對的意見
我不認為法學、法律解釋有唯一正解
理由就不說了，如果你有興趣再談吧
2.
你認為「要說明可不可取、正不正確時無法只說文義兩個字」
這點我也有意見
一個說明的說服力是不是足夠、論證是否缺乏、是否係基於大家共同認可的基礎
我覺得不應該由你來決定（當然也不是由我決定）
應該由各個被說服的對象自行認定
: 你永遠可以說我不行，但你行嗎？文義解釋出來的結果被接受是因為是可接受的，或
: 是爭議問題的暫訂協議，但並不是所有的問題都是爭議問題，或許唸法律老是在注意
: 體系的問題或是原則的衝突，但那只代表那「還是問題」，我很懷疑沒有體系我們如
: 何理解民法的規定？其他法律也有類似的狀況，我們得看看現行體系的成就。
: 當然，說到這個就是外星語的問題了，你的問題可以說，沒有法學會不會更好（因為
: 只從文義解讀本身取消了法學），這我不能給答案，我沒辦法鼓吹法學的好，只是法
^^^^^^^^
我沒有做過這種主張，拜託
: 學能產生豐富的論述和資源，讓我們對於規範問題有更豐富的描述，而同時又因應判
: 斷的需要。當然，嚴格來說規定法律，然後讓任何識字的人不加論述的說「法律這樣
: 寫」來執行會比較好吧？但那意思就是「沒有法學會不會比較好」？
: 說句不爽的話，法學在臺灣雖然學術性也不太高，但一門學科可以被局外人（我不認
: 為你是局內人，不管你是不是唸過法律）輕易踐踏成這樣，滿辛酸的。
你對我的說法存在很多誤會
或許你對於直觀有著許多的成見
這些成見是如此的根深蒂固
導致你即使看到我的一些說明，
卻仍然選擇相信自己的成見、繼續弄錯我的意思
我有踐踏法律嗎？
我不知道把對於一個學術實際實踐的狀況的觀察說出來
有那麼傷人
而且我不認為你有真的理解我的意思
踐踏法律固然不太好
但對法律有一些不切實際的幻想也不太對
: : 1.
: : 其實我們基本上面對問題的態度就很不一樣
: : 實踐問題有沒有好與壞，我不知道，我也不想就此下一個結論
: : 但我知道的是
: : 我對於好與壞要能區別的標準是很高的
: : 要我隨便說出某個說法優於另一個時，我會很心虛
: : 不會像你說得那麼斬釘截鐵
: : 在觀點間取捨的時候
: : 態度上是很為難的
: : 是為了實踐而不得不非要決定個暫時的結論不可
: : 2.
: : 叫你保持開放的心
: : 並不是要你認同實踐問題沒有好壞
: : 而是要請你不要隨便就認定問題的答案一定是某一個
: : 要多多聽取各種不同的觀點
: : 隨時保持修正的彈性
: : 不要動不動就把話說死
: : 3.
: : 否定實踐問題會不會根本地否定法學？
: : 我不願意下結論
: : 或許你可以證明給我看
: : 看看實踐問題被否定，法律體制會不會崩潰
: : 我無法正確的理解心跳的機制
: : 我的心就不會跳？
: 你要我證明一個不可能存在的事實？然後再提一個奇怪的錯誤類比，雖然討論中常常
: 用修詞吃人豆腐，但也不該是這樣。
你的問題的確讓我有這樣的（事實上不可能存在）感覺
所以我這樣比喻
: 簡單的說，當法律變成看條文時，任何一個識字的人都可以來玩，法律作為一種學術
: 就沒啦，法學沒了當然不代表不會有某種規範系統，每個人玩條文社會也會運作，只
: 是等於大家放棄思考而已，這也沒什麼大不了的，不動腦比較簡單，放著爭執不管比
: 較簡單，放棄說理由比說出理由簡單，放棄說明實際上的問題比說明簡單。
: 社會一直在構成，你要類比也要類比成一種自己可以控制的東西，理解人體可以讓人
: 塑身，治病，固然你不去理解其實也可以活下去，理解了也不見得能活的好，問題是
: 理解讓自己對於身體的問題和機制有更多的掌握，放棄實踐問題的法學和放棄醫療的
: 醫學一樣是莫名其妙的事。當然沒有醫學人還是能活，沒有法學社會中還是有規範，
: 依靠直覺亂吃有時並不比醫學的結果更差啊（至少就小感冒，看醫生是沒用的）。
你這個說法正好就是我要說的
依照直覺亂吃藥有時候也會有好結果發生
為什麼
因為這是事實問題
你可以主張體系化的醫學對於讓人病好起來是有幫助的
到這邊就夠了
但去主張「只有」體系醫學才能讓人病好起來，
或沒有體系醫學所有人的病事實上都不會好、體系醫學崩潰大家就死定了，
做出以上這種獨斷的主張，就有點無聊
（只不過是一種漂亮的說法，但不是基於對事實的觀察，
事實上沒有發生你所說的情況）
你自己就舉了一個反例來反駁自己
這是一種有七分證據說八分話的說法
法學也是一樣
法條本來就是一堆語言
我不能瞭解為什麼一個人他看得懂法條的語言、對於法條有一點想法
他的意見卻沒有法律上的價值
他的意見能不能說服大家，那是另一回事
把他的說法認定的為「非法學的」而自始排除
這好比你設定只有一百七十公分以上的人才有資格參與討論一樣
人文科學的研究，本來就是出於人、用於人的
你把一些人的想法自始排除
這只有害而無利
法律人獨佔對於法律的論述權
這的確是事實上的狀況
但法律人畢竟是少數
若過份與眾意脫節，那乾脆叫這些法律都只適用在法律人身上算了
: : 1.「不理性思辯的法律怎麼辦」
: : 我可以告訴您：不怎麼辦
: : 難道我國現在的法體制是以每一個環節均經理性思辯為前提而存在的嗎？
: : 誰研究過了？
: : 你在問一個還太早的問題。
: 不理性思辯的話，我們永遠無法追問「為什麼法律是這樣？」那法律怎麼辦？
: 重點是確認規範內容的行動不是理性思辯的話，還是什麼，化約為沒有理由的決斷？
: 你說了就算還是我說了就算？
你誤會我的意思
我是說法律就是法律
加上一個「理性思維的法律」才是法律，並沒有意義
而且是自找麻煩（大家對於理性的定義又是各說各話）
除非你曾經研究、綜觀所有的法律實踐
得到原來所有的法律的實踐都是「理性思維」來的
（當然你得給我們一個大家都能接受的「理性」的定義）
那我就不質疑
否則你這樣沒附理由的主張我不知道要怎麼審查
還是你認為這是直觀？
: : 2.「什麼是不理性下的『合法』判斷」
: : 我們可以因為一個法律上的判斷不合乎「理性」
: : 就否定這個判斷的法效力嗎？
: : 當然不能，這是實際上的情況。
: : 故合法判斷與理不理性無關。
: : 你似乎認為我主張的是「我們應不理性的對法律下判斷」
: : 這是你誤會了
: : 我是說二者「無關」
: 胡說八道，你不用理性是怎麼得出合法判斷的，矛盾律也是理性，語言也是理性的應
: 用，我發現討論中有很多混淆，我也弄不清了，這當然也是我腦袋不清（剛剛kero了
: 五個小時…）有例子嗎？還是說「我說這是合法，所以這是合法」，這種說明的話我
: 服了，的確意志論向來還是重要的走向，如果是這樣我同意。
: 討論嚴重開花了，涉及太多的問題，而且都是很基礎的問題，我大概只玩到這裡了，
: 「文化差異」太大了。
我的意思是說
一個「法律」，就夠令人頭大的了
你何必要再牽拖一個同樣令人頭大的「理性」呢？
更何況，
你對理性的瞭解，可能並不見得比對法律的瞭解更高明
你可能不知道要做出「矛盾律也是理性」這樣的結論
要用多少的論證支撐它
或許你去看一看黑格爾的哲學
以後對於一些千奇百怪的理性定義會比較釋懷
對於討論的前提
我想能開放就盡量開放
不必把門檻訂得太高
--
法律的亂源：
法官想當神
白癡想當法官
神想裝白癡
http://blog.yam.com/juotung
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※ 編輯: juotung 來自: 218.166.45.170 (08/13 01:17)