推 sisistar: 補習班老師是哪位呢？ 08/18 21:37
推 sisistar: 覺得你解的滿有道理的 08/18 21:40
→ sisistar: 甲應該沒有確認利益 08/18 21:41
→ uly: 某個宋代大文豪 XD 08/18 21:43
推 sisistar: 阿！那他解的應該有他的道理 08/18 21:47
推 bukkake0103: 侯，樓上，我要跟大文豪告狀 08/18 22:00
推 kai761: 6抵銷債權存否,是貨款有無的基礎法律關係? 7可以嗎? 08/18 22:06
→ b19880115: 可是抵銷這個攻防不是最後才會審嗎,如果一開始就認為乙 08/18 22:06
→ b19880115: 的否認有理由,就不會對乙的抵銷審了. 08/18 22:07
→ b19880115: 我想可能答案分開寫以否認有理由跟無理由 無理由在審抵 08/18 22:08
→ b19880115: 消這個攻防方法,然後就可以接你寫得這一段. 08/18 22:08
→ kai761: 有抵銷抗辨,又必會全有既判力?現才要追加呢 08/18 22:09
→ b19880115: 沒審到抵銷 當然不會有既判力阿 抵消是最後才審的攻防 08/18 22:10
→ kai761: 未 08/18 22:10
→ b19880115: 前面乙有否認 如果否認有理由 自然不用審抵銷阿 08/18 22:10
→ uly: 如果不審抵銷 甲似乎也無提起的意義 也沒有255可加的理由 08/18 22:18
→ b19880115: 255第二款可以用吧@@" 因為以有提出來 採最寬的那說就 08/18 22:19
→ b19880115: 乙 08/18 22:20
→ b19880115: 乙 08/18 22:20
→ b19880115: 有沒有意義這點我可能要想一下,可是我覺得考點是第二幾 08/18 22:20
→ b19880115: 說吧,用邱派最寬的那一說,甲就可以提了阿 08/18 22:21
→ b19880115: 拍謝打的有點亂,可是你應該看得懂吧XDDD 08/18 22:21
→ uly: 題目對兩個債權的線索只有當事人互相相反 這樣有採同一的嗎 08/18 22:24
→ uly: 個人是認為這題最大的考點就是抵銷的特殊性 民訴有抵銷的條文 08/18 22:25
→ uly: 都有可能是這題考點 08/18 22:25
→ uly: 當然講到確認之訴 嫌疑最大的就是400II 08/18 22:26
→ kai761: 2 貨款借款,基礎事實不會同一吧? 08/18 22:27
→ b19880115: 我抓的線索跟你們不一樣,邱派最寬的那說,基本上只要有 08/18 22:28
→ b19880115: 被提出來,就合格了. 08/18 22:28
→ b19880115: 當然我也可能講錯啦,@@還是不要聽我胡謅免得我說錯. 08/18 22:29
推 carlkan: 以前上到255條1項2款，對於紛爭關聯說及判決基礎事實同一 08/18 22:46
→ carlkan: 說，常舉的差異點就在抵銷抗辯 08/18 22:48
→ carlkan: 這題感覺好像是考這個爭點吧 08/18 22:48
→ sinksink: 不過說來好笑，早年的基礎事實同一三說其實不是這三個 08/18 23:05
→ sinksink: 是呂太郎首先這樣講然後許師也這樣寫，早年應該是同吳從 08/18 23:06
→ sinksink: 周師講的是244的基事、原因與社會事實同一、裁判關聯又 08/18 23:06
→ sinksink: 叫紛爭關連，應該是這三說才是，不過結果沒差，應該是 08/18 23:07
→ sinksink: 如carl大所言考那個吧？ 08/18 23:07
→ bukkake0103: 我覺得你這題要爆了 希望其他題有補回來 08/18 23:53
推 ppingin: 類似考點，96律二 08/19 00:56
推 lawguitar: 欠缺訴之利益V.S.類推重複起訴禁止 08/19 08:10
→ lawguitar: V.S.抵銷抗辯與起訴互不影響 08/19 08:12
推 lawguitar: 經判斷非重複起訴後始有追加要件問題 08/19 08:18
推 ppingin: 我有點納悶大家怎會跳過重複起訴禁止?96律二雖討論抵銷 08/19 10:12
→ ppingin: 抗辯提出後，可否就該抗辯內容再行起訴，但於此題只是改 08/19 10:12
→ ppingin: 追加而已，還是有適用，邱宇圖說解題有引兩個最高五十幾 08/19 10:12
→ ppingin: 年判決分論兩說，以一個座談會結論做結，但實質內容為何 08/19 10:12
→ ppingin: 我現在手邊沒書。 08/19 10:12
推 ppingin: 再精細點，應該同樓上，有無類推或類似重複起訴禁止的整 08/19 10:14
→ ppingin: 點，供討論 08/19 10:14
→ sinksink: 我是有寫要先判斷有無訴訟標的範圍以同一、新同一判斷 08/19 11:31
→ sinksink: 然後才三事實說，不過因為我眼殘看錯題意後面就洗洗睡冏 08/19 11:31
推 louis123321: 第二題假扣押我才知道是時事題XD 7月中人在日本玩 08/19 11:39
→ louis123321: 完全不知道台灣有這時事 整個崩XDDDD 08/19 11:39
→ wacyt: 你是不是沒聽完就閃啦? 老師後來都在講400II啊(雖然我聽到 08/19 12:50
→ wacyt: 時心一陣涼) 他也認為這題關鍵點在那個追加的訴縱使符合 08/19 12:51
→ wacyt: 255I(2) 也無起訴實益(400II) 講座資料第2頁最下面也有寫到 08/19 12:53
→ wacyt: 400II 第2頁是老師的補充 至於第1頁的擬答老師剛上課時好像 08/19 12:55
→ wacyt: 有說不是他解的 唉...總之這題好難...嗚 08/19 12:58
→ afra0102: 我也有聽到老師後面都在講400II啊!雖然聽到這時候我有點 08/19 13:07
→ afra0102: 恍神惹(因為老師上好久啊哈)XD 08/19 13:07
推 angela0127: 可是抵銷抗辯不是要有理由才有既判力嗎？無理由就沒既 08/19 13:24
→ angela0127: 力了，這時若原告有提確認之訴確認債權不存在就有實益 08/19 13:25
→ ppingin: 樓上，抵銷抗辯是有被實質審理就有既判力，跟有為理由無 08/19 16:00
→ ppingin: 關 08/19 16:00
推 Eternalwing: 為什麼沒人用255的第七款? 不是比較沒爭議? 08/19 16:47
推 sinksink: 要寫的話可以寫好幾款，有加分效果但是不好涵攝 08/19 17:05
→ uly: 我沒聽完就走沒錯 一題用手寫半小時 用嘴講還超過 我就失去耐 08/19 18:03
→ uly: 同一程序追加用255 另行起訴才用253 08/19 18:04
→ ppingin: 既然訴之客觀合併有訴訟經濟層面，何以分開起訴有253,然 08/19 18:25
→ ppingin: 後方便使然沒253只能255?反之，給付代用確認，先提債權 08/19 18:25
→ ppingin: 給付之訴，後另法院另提確認債權之訴，何以此時有253， 08/19 18:25
→ ppingin: 方便使然併在一起告就變255?供樓上參考 08/19 18:25
→ ppingin: 兩種情形本質都是重複起訴 08/19 18:26
→ ppingin: （更正，反之-＞換言之） 08/19 18:27
→ uly: 因為253叫更行起訴 意思是再送一次訴狀 255是送達後追加 08/19 18:31
→ uly: 253要防的是一件事找好幾個法官 255是讓訴訟標的不能亂加 目 08/19 18:34
→ uly: 的不同 08/19 18:34
→ ppingin: 既然目的不同，就無排斥適用不是?應該253,255兩關都要過 08/19 19:26
→ ppingin: 吧 08/19 19:26
推 ppingin: 而且，實務上訴之追加如你所說，就是再寫一份追加起訴狀 08/19 19:32
→ ppingin: 給法院 08/19 19:32
→ uly: 253 255 我的認知是排斥適用的差別在是否同一程序 08/19 20:04
→ uly: 既然在同一程序 就用255追加 重開新程序253 08/19 20:08
→ uly: 我的認知下 一張狀不可能同時用253也用255 08/19 20:09
→ uly: 觀念性問題建議找你老師討論 08/19 20:09
推 ppingin: 是是是是，很受教 08/19 20:52
推 sisistar: 老師講解當然要清楚一點阿！不然刑法一堂3hr，你花3hr上 08/19 22:34
→ sisistar: 完刑法嗎？==選擇題一題72秒，老師也不是72秒講解阿 08/19 22:34
→ uly: 但是半小時也夠多了 同一天隔壁黎台大刑訴一小時就講了十幾題 08/19 22:36
推 sisistar: 老師講解完整不是很正常的事嗎？ 08/19 22:37
→ bukkake0103: 反正放榜就知道到底需不需要老師講清楚一點了，科科 08/19 22:50
→ bukkake0103: 解題又不是吃飯，飯吃第一口就知道是噴還是美食，解 08/19 22:53
→ bukkake0103: 題不聽完你怎麼知道重點在哪？ 08/19 22:53
→ uly: 阿 就是累了想走不行嗎 我是考司三等 考三天當然累 08/19 22:59
→ uly: 我根本沒考這題 08/19 22:59
→ uly: 而且我是八點半走的 第一題我已經聽了約一小時才回來發文的 08/19 23:01
→ uly: 解題也不是上正課 大家是想去聽重點 不是要從頭聽的 08/19 23:02
推 bukkake0103: 考三等跑去聽四等幹麻？四等考生程度可能沒三等好， 08/19 23:23
→ bukkake0103: 講多一點很正常啊 08/19 23:23
→ bukkake0103: 你不想聽那麼多可以跟老師反應，舉手發言很難嗎？ 08/19 23:24
→ uly: 尊重其他想聽的人 不可能這樣吧 難道板友都舉手指揮老師? 08/19 23:32
→ uly: 而且那題就像老師講的 有三等水準並不這麼簡單 所以我才發文 08/19 23:33
→ uly: 講講自己見解 並聽聽他人意見 並沒有想數落補習班老師還怎樣 08/19 23:38
推 ppingin: 255當然不會在同張書狀出現，同時出現就自始客觀合併， 08/20 12:44
→ ppingin: 何必再追加變更?要追加變更，要另行具狀，想必你跟本沒 08/20 12:44
→ ppingin: 走過實務……唉 08/20 12:44
推 ppingin: 剛好在書局，陳計男民訴上冊六版第258頁，第7行以下「又 08/20 13:04
→ ppingin: 訴之追加或變更亦屬新素提起之一種，故亦須具備起訴應備 08/20 13:04
→ ppingin: 之其他要件……。」，陳前大法官一定寫錯了，要件應該不 08/20 13:04
→ ppingin: 包u大說的重複起訴禁止。 08/20 13:04
推 clwspurs: 我的想法跟P大一樣,要先確定有無重複起訴禁止(同一事件) 08/20 15:15
→ clwspurs: 再來談得否追加及用哪款追加的問題~ 08/20 15:16
回應 253 我今天查過了，承認同一訴訟程序也有253的適用。
但我之前會這樣認為是因為253主要目的是防止裁判矛盾予訴訟經濟。
同一訴訟程序就不會有裁判矛盾的問題，也就很少會去想253。
「又重複起訴之型態，不限於後訴訟之獨立起訴情形，其以反訴方式，參加訴訟、
變更訴訟等方式均應被禁止」（姜世明，民事訴訟法上，一版，423頁）
「按已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更
以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴、反訴、變更或追加之
訴，此觀民事訴訟法第253條規定自明。所謂就同一訴訟標的提
起新訴、反訴、變更或追加之訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的
求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標
的，求為與前訴內容相反或可以代用之判決，亦屬包含
在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請
求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止
重訴之列。」（最高法院91年度台上字第1676號、96年度台上字
第805號判決；同院99年度台抗字第327號裁定）
從上面可知，訴之追加變更、反訴，也適用253的檢查，而且訴之內容
可以互相代用也不能為之，最容易會考的就是給付訴訟為前訴，後訴為
同債權消極確認之訴。
本題乙提起「第二債權的抵銷抗辯」，甲欲追加「第二債權確認不存在之訴」，
問題點就在於，前面的乙的抵銷抗辯並非訴訟標的，雖然400II給他訴訟標的的
效果(既判力)，他還是一個攻防方法(理由)。
「如甲先對乙起訴請求給付該兩百萬元，乙在該訴訟中，以該借款債權100萬元
主張抵銷，其後可否再以別訴請求甲給付該100萬元之借款？
就此，原則上以抗辯主張之權利，並非訴訟標的，就之並不發生訴訟既屬
，因而該權利之主張，縱成為其他訴訟之訴訟標的，文義上似無民事訴訟法
第253條的適用，原則上並不牴觸重複禁止之原則」(姜世明，民事訴訟法下，2014
年二版，292，293頁)
67年台上字第1647號判例
「被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已
備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或
被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使。」
那你要說，這時就是駱永家師的學說阿，就是96律二考的，駱老師認為因為
要防止裁判矛盾，所以這時候應該要類推適用253。這裡就是96律二跟這題最
大的差別了，96律二是「另案繫屬」，所以有兩個法官來審，而有裁判矛盾
的可能，本題是「同一訴訟程序中的訴之追加」，只有一個法官一份判決，
又怎麼會有「裁判矛盾」的問題呢？是以要用駱師該學說的法理基礎無法套用
在本題上，這也就是我之前認為同一訴訟不需要考量253的主要原因。
若無類推適用253，則應回歸實務與前述姜師之原則，本題不會用253擋下，
那就進入主流解法255的檢驗，用255擋下，不然就一到七幫他找個理由給加，
然而本文見解就是不論你255找到哪一款加，都會因為400II給既判力的結
果下，使這個確認之訴落入247一項「確認法律關係之訴，非原告有即受確認
判決之法律上利益者，不得提起之」，所以255討論的再辛苦也會被擋掉，這
就是這題抵銷抗辯特殊性與確認之訴概念之結合。
※ 編輯: uly (36.231.33.194), 08/20/2014 23:27:28
→ carlkan: 以不會被253擋下為前提，但沒有確認利益的說法非無問題 08/21 00:18
→ carlkan: 固然前案已經先主張抵銷，但前案仍有可能因乙有其他抗辯 08/21 00:21
→ carlkan: 而獲得勝訴，此時抵銷部分即無既判力，可見仍有追加之必 08/21 00:23
→ carlkan: 要性，因此在前案勝負未分之前，於訴訟繫屬中，即先以抵 08/21 00:25
→ carlkan: 銷既判力為由，主張後訴無確認利益，未免過早 08/21 00:25
→ uly: 嗯 再想想 08/21 00:47
今天又查了姜師的書，有段大概就是carl所講的255判決基礎事實說，是許師的見解，
「民事訴訟法第255條1項2段所定請求之基礎事實中所謂請求並非指實體法上請求權
而是指訴訟上之請求，包含訴之聲明及訴訟標的在內。因為訴訟上請求係法院之本案
審判對象，請求之基礎事實乃指判決之基礎事實。在原告甲訴請被告乙返還借款，乙
提出其對甲有價金債權而主張抵銷之情形，成為法院判斷甲借貸債權存否之基礎事實
，與判斷乙所提抵銷抗辯有無理由時所據基礎資料是同一，所以為賦予當事人有追求
程序利益之機會，應容許甲就乙所提出主張債權抵銷餘額部分，追加訴請確認其不存
在。此際，法院判斷甲追加之新訴所涉之基礎事實，係同於判斷被告抗辯所據基礎事
實，被非甲為提起舊訴所主張之原因事實或陳述之其他事實。於此，如認為舊、新二
請求之原因事實需同一時，始可為追加，將不足保護程序利益及謀求訴訟經濟。」
（姜世明，民事訴訟法上，一版，356頁，此段為姜師整理許師之見解）
許師這一段，承繼邱師判決基礎事實說，認為244的事實是「實體法上的事實」，255
的事實是「訴訟法上的事實」，所以255二款所指的事實整個訴訟程序會參照的事實，
應該包含訴訟中被告提起抵銷抗辯，這也要算進本案所參照的事實，而不只是一開始
的原告實體法上的事實。
所以這題依此說就是可以提起摟？才能保障原告追求程序利益，上面有兩個字很關鍵
，就是「餘額」，對原告而言，真正需要保障的是多出來的餘額部分。因為法院最多
是審到原告主張的部份，多的部份，兩造對之皆可再為爭執。例如甲主張100萬，乙
主張另有150萬第二債權，法院認定抵銷100萬，兩造都可對50萬為爭執（姜師下冊
292頁有這個例子）。此時應上說應保護甲對餘額50萬提起確認之訴，因為那部分並不
生既判力。
是以，再有審到抵銷抗辯的情形下，如果並無餘額，也就是都會審到給予既判力的情形，
例如本題的一百萬抵一百萬，那原告追加確認之訴沒有訴之利益。
這裡來回應，carl大所問的抵銷有可能沒審到的情形。
窮盡抵銷抗辯訴訟，可能的情形如下：
一、甲之債權不存在
如果原告債權不存在，那麼根本不用去看乙的抗辯事由了，這時應該要判甲敗訴，
不會審到抵銷的第二債權，此時甲的追加之訴以255的觀點來看，法院根本不用審抵銷
部分的債權阿，第二債權在本案判決不用考量就可以結案了，此時甲的追加確認之訴是
找法院麻煩，變成要多去看第二債權，然而其與甲之第一債權存不存在沒有同一，變成
完全多做事，以255的觀點應該是不應審酌這個追加之訴的。
二、甲債權存在，乙有抵銷以外之抗辯事由
例如乙有時效抗辯權，行使以後應判甲敗訴。乙同時行使時效抗辯與抵銷抗辯，法院必須
把抵銷抗辯放在最後面，所以其他會優先成立，抵銷必須是最後手段。此情形就跟上面
一樣了，法院既然不參考到抵銷抗辯，那麼這時甲的追加之訴就是變成多做的，與本案
訴訟不具同一性，並非法院判斷第一債權存否之基礎事實。
三、甲債權存在，乙僅成立抵銷抗辯
就是前述的情形了，法院要參考到抵銷抗辯的第二債權，此時不論依基礎判決同一說，
或實務所採的紛爭關連說（爭點相同，資料互通，訴訟經濟），是應許提起確認之訴，
但在400II給予既判力，僅有餘額時，才有確認之訴之法律保護利益存在。
所以一與二兩種情形是法院不參酌抵銷，此時適用擋下的法理基礎是255，也就是後訴的
追加確認之訴應視法院有要參考到抵銷抗辯才是「本案判決所參照事實」。你可能覺得
弔詭，甲追加的時候，法院怎麼知道會不會審到抵銷，所以法院可能的作法是先讓甲加
，但是這個確認之訴必須劣後到真的要看到抵銷抗辯才需要審酌，如果法院審到前面一
二的情形，就把甲的追加確認之訴一併以255駁回，這是因為抵銷抗辯是最後手段，那依
附其上而生之確認之訴也應最後審酌。
三的情形則是有餘額就有訴之利益。本題是沒餘額的情形，是以三種情形都是
不應該審酌確認之訴的。
冏，該看其他科其他題目了。
※ 編輯: uly (36.231.33.194), 08/21/2014 19:53:30