[問題] 關於共同正犯欠缺責任能力

[trainmay (火車)]

       [問題] 應考資格、各種國考疑難雜症等，以有正確作法、答案者為主

如題，

念刑總這裡兩次都卡住><

共同正犯中有欠缺責任能力之人

學說見解是認為責任能力係屬罪責問題，跟共同正犯是否成立無涉。

實務見解，參酌28上3242號判例，認為「無責任能力之人，刑法上既定為不罰，則其加工
於他人犯罪之行為，亦應以其欠缺意思要件，認無犯罪之聯絡，不算入共同正犯之數。」

我的問題：對於不算入共同正犯之數，係指此欠缺責任能力之人自始不成立共同正犯，或
是說於結夥犯加重要件時不算入此人數中？

例如：a17歲，b13歲，共謀竊盜，a把風，b偷竊。

依照實務見解，是該解答為
(1) b成立竊盜罪之共同正犯，因欠缺責任能力，故不罰；a成立竊盜罪之共同正犯？
(2) b不成立竊盜罪之共同正犯，不罰；a仍成立竊盜罪之共同正犯還是竊盜既遂罪之正犯
？
還是有其他解答？

如果有買puma老師刑總破第四版的人可以看一下第515頁~第517頁。

這裡真的看三次都不能想通，希望有人可以解答，謝謝！

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→ sinksink: 你這問題不是另一個實務見解嗎？要不要查一下再來問xd
推 Blackbirds: ab是單獨正犯 但依學說ab是共同正犯 但b不罰
推 PURRMI: 學說成立但是減輕或免責，實務不罰無責任能力人
→ PURRMI: 應該是自始不成立？
推 bofay: 實務認為結夥人數之計算以有責任能力為限
→ bofay: 所以(2)既然無結夥 應該只成立單獨正犯
→ bofay: (1)那邊是依學說吧 實務認為無責任能力人不成立共同正犯
→ zzaass23: 老實講 結夥與共同正犯的部分 我比較贊同學說
→ bofay: 最高 28年上字3242號判例
→ zzaass23: 結夥的部分在構成要件 只說要是有3個人
→ zzaass23: 而且會定結夥三人這要件 主因應該是因為提高被害風險吧
→ zzaass23: 對完全責任能力人來說 真的是有個人來分擔犯罪行為
→ zzaass23: 對無責任能力人來說 只是在第三階罪責部分被免責而已