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法律白話文 PLM／顏聚享 05 Jun, 2020
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5月22日，中國全國人大公布「港版《國安法》」草案，並在28日通過立法。圖／法新社
香港的反送中運動持續至今，讓憂慮港人民心漸行漸遠的北京，決定跳過香港特區原有的
立法機制，由中國全國人大於2020年5月22日公布「港版《國安法》」草案，並在28日通
過立法。這個消息讓香港和各國政府嘩然，五眼聯盟中的英美加澳隨即發表措辭強硬的回
應，美國更在29日下午表示，將撤去對香港特別地位的待遇，包括關稅、簽證待遇、引渡
法，以及緊縮其他對中政策。
這些看似激烈的反應，根本的原因在於：香港之所以還是香港，能維繫她獨特地位的基礎
，就是《中英聯合聲明》（Sino-British Joint Declaration，下稱《聯合聲明》）中保
障的行政權、立法權和獨立的司法權（包括終審權）。當前中國所謂的一國兩制，正是授
權自《聯合聲明》，說它是香港基本法的「母法」也不為過。
我們在這一年多來的相關報導中，已經看到不少關於香港行政、司法權被「繞道」的現象
，若是最後一個立法權也被北京強勢取回，「兩制」形同在法律意義上消滅，《聯合聲明
》中中國的承諾形同具文。然而，中國輕視這個自己與英國簽訂的雙邊條約並不是新聞，
在中國官方的立場中，《聯合聲明》只是一份「歷史文件」。
從國際法的角度看，爭議聚焦在《聯合聲明》。作為國際法上的條約，它的效力到底是執
行中、已執行完畢，或真的已成為「歷史文件」？如果它的法效果仍存在，則意味著中國
作為條約當事國，對於英國仍舊必須負擔條約上的法律義務。
本文試圖從國際條約法的觀點，來討論所謂「條約的無效與終止」具有什麼樣的意義。更
重要的是，什麼樣的條件或情勢，可以讓當事國主張條約無效。
條約和條約法是什麼？
在談「條約的終止」前，先就「什麼是條約」、「具有何種意義」簡單起個頭。一如內國
法上的契約，其締約主體可以是人、法人、政府，甚至政府與政府相互之間所做成，供相
互之間確認彼此權利義務關係的法律文件，比如房客跟房東簽的租賃契約即是。
而國際法上最重要的主體，即國家之間簽訂的契約，如果以國際法為準據法、具備一定的
形式和實質條件，就是「條約」，並且受到國際條約法的拘束。
國際條約法是國際法的一個分支，法源大部分從這幾百年來國家之間的習慣法而來。除了
習慣之外，各國歷來也多次透過多邊條約的簽署，以條約的形式來呈現過去的許多習慣法
，並整理成1969年的《維也納條約法公約》（Vienna Convention on the Law of
Treaties ，簡稱VCLT，下稱《條約法公約）。
這套規則，主要規範的架構包括「什麼樣的法律文件算是條約」、「有什麼樣的程序必須
實踐」、「如果條約的內容和執行出現爭議該如何解釋」。而如果爭議衝突持續升高，「
什麼樣的內容會造成條約的無效」，以及「什麼樣的條件會讓條約終止，或者暫時停止執
行」。
為了討論《中英聯合聲明》，本文將聚焦在條約的相對和絕對無效事由，未來也會繼續討
論條約的終止與暫停。
今日的香港，爭議在哪？
關於香港今日的地位，〈誰決定了香港的前途？淺談香港九七回歸始末〉一文已簡單介紹
過背景。在1997年前，所謂的香港包括以《南京條約》割讓給英國的港島、以《北京條約
》割讓給英國的九龍，以及依《展拓香港界址專條》租借給英國的新界。
而透過1997年中英簽署的《聯合聲明》，變更了香港這種雙重的法律地位，讓中國「恢復
」了在此三地主權地位的行使。中國在取得／取回權利的同時，也明文於《聯合聲明》中
向締約國英國承諾，將維持香港在經濟與法律上的獨立地位，為期50年，即所謂的「五十
年不變」。
簡略討論香港國際法上地位的學術觀點，可以觀察到一些共識，最主要也最無爭議的，就
是在1997年之後，香港的地位已經確定，是中國的一部分。由此看來，《聯合聲明》至少
具備也完成了一個功能，就是作為變更領土主權地位的雙邊條約。這部分，不論是從中國
、英國的視角，或多數討論香港地位的法學者眼中，歧異都不大（例外的觀點，可能僅見
於台灣的中華民國政府，下篇會提到這點）。
英國在外交辭令上，向來認為《聯合聲明》是繼續有效存在的條約。至於今天中國雖公開
稱該聲明為「僅具歷史文件地位」，看似與英國觀點衝突，但實踐上應只是認為條約已執
行完畢，否則今日的香港是否屬中，便會出現討論空間。真正出現爭議的，大概是在條約
的第二部分，也就是《聯合聲明》第3條以下，各款關於「中國承諾一國兩制五十年」的
部分。
我們並不清楚中國今天是採什麼論述來支持「《聯合聲明》僅為歷史文件」的主張，也不
太確定中國是否明確主張該條約的哪個部分無效、條約出現終止或者暫時停止執行的條件
。以下就國際條約法的內容與實踐逐項進行討論，看看能夠支持中國觀點的材料究竟是否
存在。
讓條約生效的形式和實質條件
要讓一份文件成為「條約」，必須形式和實質上的條件兼備。一個條約生效（entry into
force），指的是滿足生效條件，而對當事國發生法律上拘束力的狀態。
其中關於形式條件，指的是透過一定的國際或內國程序、具備一定的外觀和內容，也可能
包括在時間上、批准國的數字跨過一定門檻等條件的滿足。而若往後想要向聯合國的任何
組織援引該條約，還得要滿足《聯合國憲章》上關於條約登記程序的要求。
然而，一個滿足形式要件而在形式上有效的條約，若欠缺一定的實質要件，仍可能因此無
效而可被撤銷。關於實質要件的討論，若依內容來看大致可以區分為三類，分別是締約能
力是否具備、締約國是否在自由意志的基礎上進行，以及條約的內容是否違反強行法。
相對無效事由：締約能力的欠缺
是否具備締約能力，指的是國家派出去締約的代表，是否在內國法的意義上具備代表該國
就特定事務去與他國做成條約、同意本國受條約拘束的能力。這個問題挑戰了頗為經典的
國際法問題：到底內國憲法比較大，還是國際法比較大？
如果憲法比較大，在處理此問題則可推導出「因為這個代表未被本國法授權，他出去談的
那個條約因此無效、本國不受拘束」的結論。相反的，如果認為國際法比內國法大，就會
推導出「我才不管你出來的代表，符不符合本國法規定，你既然來了說要代表貴國、同意
要做成條約並受其拘束，你就不能牽拖說我的代表未被授權。」
在司法實踐上，這兩派的立場互有拉扯，重要案件中有的傾向前者，有的偏好後者。若以
《條約法公約》為例，它第46、47條處理的是不具備締約能力或受限制的情形，並且試圖
在兩者之間取得平衡。
根據第46條，《條約法公約》原則上採取「國際法比憲法比較大」的立場：也就是說，條
約談判時，除非出來談的人在締約權限上有明顯瑕疵，並且談的又是攸關他本國國內法中
重要的問題，那麼被他代表的國家，才有可能據此主張要撤銷同意受該條約拘束。
至於第47條，處理的情形則是這位代表確有締約權限，但就什麼事項同意到什麼程度，仍
受有限制，則他得先把自己所受的限制通知對造國，否則該國往後也不能主張說我派出去
的這位代表，已逾越他的權限範圍，因此要撤銷受該條約拘束之同意。
簡言之，就《聯合聲明》而言，參與談判香港問題的正是中英當時雙方的最高領導人，也
就是鄧小平和柴契爾夫人。無論是採哪個理論，我們應該都很難相信中國會主張鄧小平當
年代表中國對英的締約能力有所欠缺。
不只如此，即便同意並簽署表示受《聯合聲明》拘束的不是鄧小平本人，中國向來視《聯
合聲明》為對抗殖民帝國主義、不平等條約的「一大捷」。中國在近代於其邊境失去的領
土數字相當驚人，能從英國手上取回國際地位特殊且在經濟和金融能力突出的香港，對中
共當局而言其意義並不尋常，因此應該沒有紀錄顯示，中國以締約能力受限為由，主張《
聯合聲明》無效而不受其拘束。
相對無效事由：意思表示自由的瑕疵
在《條約法公約》第48條和第49條，分別處理了締約上發生「錯誤」與「賄賂」的情形。
關於意思表示瑕疵的規則和討論，相當程度受到羅馬法（Roman law）的影響，許多內容
跟我們在民法關於契約規則的討論頗相似，畢竟國際法的出現遠晚於羅馬法，條約法又因
為於性質相近於契約，其規則的運用和討論也受其影響。
一、錯誤（error）
意思表示出現錯誤的情形大概可以分成幾種，包括對於事實錯誤、法律錯誤，及文字使用
的錯誤。
1. 事實錯誤：指的是締約國一方或雙方，對條約締結所依據事實或情勢之的認識出現錯
誤。
2. 法律錯誤：指的是我搞錯了，原來這條規則不是這個意思，或者是原來有這樣的規定
我還真是不知道啊。
3. 文字錯誤：指的則是締約方在條約文字的使用上出現錯誤。
後兩者，普遍都不被接受為撤銷同意的事由。
就《條約法公約》第48條的規定而言，若要以事實錯誤來主張撤銷同意，必須是該錯誤是
做成條約的決定性因素。也就是說，如果締約國知道這個事實錯誤，就不會同意。反過來
看，如果當初這種錯誤本來就無關緊要，就不能據以主張要撤銷先前的同意。不只如此，
48條第2項還規定，此種事實的錯誤不可以是該國自己的行為造成的。
關於「事實錯誤」的著名案例，是泰國與柬埔寨之間關於邊界領土劃定的爭議。1959年瑞
隆古寺案中，泰國原本與法國做成劃界的新條約，其中以文字明定邊界位置，並指明其正
確位置由法泰共同組成的委員會劃定。該委員會確實依約組成並實際勘查繪製地圖，但後
來由法國出版的該地區地圖則未經委員會批准，並且原本將依約文應屬泰方的領土劃入柬
埔寨，泰國也未就此詳查。
往後數十年間，泰方未發現錯誤、信任該地圖的劃界，更大量將法國提供的該地圖分送全
國各行政機關，前述委員會後來複製此地圖時也未發現錯誤，認為泰方已經同意圖示的劃
界。泰國主張該圖未經委員會批准對其無拘束力，兩國邊界應以條約文字為準，該爭議區
屬於泰國，並主張從未接受該地圖標示的國界，因而不受其拘束。
然而，法院認為泰國於爭端發生前的數十年間，有充分時間檢視該地圖的內容，確實也曾
進行測量並發現錯誤，但持續保持沉默。此外，期間泰柬多次進行領土調整的談判，泰方
出示的地圖也將該區劃為柬埔寨所有，甚至泰方時任內務部長的親王出訪該區並接受外交
招待時，法方升起法國國旗也未表示異議（當時柬埔寨為法屬印度支那領土一部分）。
綜上，法院表示事實錯誤的可能性於本案確實存在，然而泰國對此問題的一貫行為說明了
其本身可以避免錯誤發生，甚至是自身促成錯誤，也就不能以事實錯誤作為抗辯（此觀點
同條約法公約第48條第2項的規定）。
這表示，若不存在像泰國於本案自身未避免錯誤的情形，事實錯誤仍舊可以作為主張條約
無效的事由，只是筆者亦未聽聞中國曾據此主張《聯合聲明》存在事實錯誤而無效。
二、詐欺
締約代表受相對國詐欺，也是《條約法公約》明定可以主張條約無效的事由。
在實務上，案例雖不多，在草案制定過程曾引發各國代表論爭是否要明文化此規則。最後
因多數國家國內法都存在這樣的規則，也為避免傳遞給國際社會「即便為了成功締結條約
、騙人也沒關係」的訊息，本條（第49條）最終高票通過。
類似國內法的架構，一般認為要主張詐欺構成條約無效事由，不只要證明主觀上對造締約
國有詐欺的意思、客觀上也真的有詐欺行為之外，這種詐欺必須就條約的締結具有關鍵性
的地位，並且受詐欺國就被騙這件事，沒有過失、疏忽等問題。
三、賄賂
另一種意思表示瑕疵的類型：締約代表受賄賂（第50條）。同樣實務上較少見，但這種事
關國家面子的情形，很可能即便發生也不會張揚。最後在相關會議中，多數代表認為，有
鑑於國際社會的互賴程度增加，無須批准只須簽署即生效的條約大受歡迎，若在公約中加
以明文化，應對國際社會在締約誠信上有正面影響，最後順利通過該條文。
要主張締約代表受賄賂，因而構成條約無效的事由，大概要注意幾個要件，其一是不正利
益的提供或期約存在；其次是必須是由談判國對造直接或間接提供；其三，賄賂的行為要
跟締約代表的同意締約存在因果關係。如果任何一個要件不滿足，要據此主張撤銷同意、
主張條約無效是相當困難的。
小結：相對無效與絕對無效事由的差異
前面提到的幾種類型，都屬於條約的相對無效事由，也就是只有受害國可以主張，若成立
則條約向未來失效。如果受害國事後明示或默示同意條約的效力，條約仍然為有效。
下篇將介紹絕對的無效事由的三個類型：對國家的武力脅迫強迫、對締約代表的強迫，及
條約內容違反強行法。筆者也會就相關規則的內容、各國觀點，以及《聯合聲明》的背景
和締約的過程，進一步討論中國所謂不受條約拘束的主張，是否有足夠的條件和事由支持
中國近來屢稱《中英聯合聲明》已經是歷史文件，言下之意否認自己仍受此雙邊條約的拘
束力。本文嘗試就條約的「無效事由」，來討論中國試圖否定條約效力的主張，究竟有沒
有道理。上文討論到締約代表權限的瑕疵、錯誤、詐欺及賄賂的情形，這些都是讓締約國
可以主張條約無效的相對事由。
這些相對無效事由，跟本文要討論的絕對無效事由（grounds of absolute invalidity）
最關鍵的差異，在於前者容許受影響的一方當事國主張撤銷條約；而後者的事由若具備，
則能夠讓條約自始無效（ab initio）並且不生法效，是相當強勢的規則。
以下將介紹的三個絕對無效事由，都是在二戰結束後才發展出來的新規則，包括對國家的
脅迫、對國家締約代表的脅迫，還有違反強行法的情形。
絕對無效事由：對國家或對締約代表的脅迫
以武力強迫他國締約，其實是在聯合國成立後才被禁止的。1945年二戰結束前的世界秩序
中，戰爭是國家之間解決爭端的合法手段。國際社會對於戰爭行為，主要是透過限制交戰
的手段、保護戰俘等方式進行管理，而非通盤禁止。此外，透過戰爭兼併其他國家的領土
，也是合法取得領土的手段。
既然「大拳頭」是合法的，對國家或締約代表進行脅迫，似乎也就不是什麼大不了的事。
熟悉近代史的讀者應該可以舉出許多史例，說明國家之間是如何透過戰爭，迫使他國簽署
和平條約、領土處分條約來割讓領土，以滿足戰勝國的政治目的。
《馬關條約》和《南京條約》都是典型透過戰爭移轉領土主權的條約，前者是中國於1895
年將台澎割讓日本；後者是中國於1842年將港島割讓英國。1910年的《日韓合併條約》，
則是日本帝國以武力脅迫兼併朝鮮半島，且有脅迫國家與其締約代表的情形。
另一個知名案例《慕尼黑協定》（Munich Agreement），則是英法在二戰前為了「追求和
平、止戰」，於1938年與德義兩國簽署，瓜分捷克斯洛伐克將蘇台德區割予德國。捷克斯
洛伐克雖表不滿，在英法求和綏靖的哄騙下只能同意。僅半年後，德國又對捷克斯洛伐克
的總理與外交部長施以脅迫，使其簽下條約，將波希米亞和摩拉維亞納為德國保護國，隨
後成立斯洛伐克共和國，於1939年3月實質併吞捷克斯洛伐克全境。
國際社會自一戰的血腥屠戮後，開始萌生限制戰爭的觀點，1928年的《非戰公約》（
Pact of Paris）就是個指標。然而，由於《凡爾賽合約》（Treaty of Versailles）沉
重的賠償、對敗戰德國的羞辱、一戰中民族相互殺戮仇恨的累積、共產主義萌芽造成的大
量內戰和國家間衝突，以及亞洲舞台努力尋求脫亞入歐卻被西方差別待遇的日本，都加速
納粹思想和軍國主義的發展。衝突規模更大、高科技殺人技術更完善的二次大戰不久便上
演。
兩次大戰造成生靈塗炭，終於讓國際社會無異議同意，在新制定的《聯合國憲章》中將戰
爭非法化。除了極少的例外情形，國家對他國使用武力或威脅使用武力，都成為非法行為
，以武力兼併他國領土亦不再合法。
既然戰爭非法化，各國於1960年代進行《維也納條約法公約》（下稱《條約法公約》）草
擬協商的過程中，便新生了禁止威脅他國簽署條約的提案。在這個脈絡下，對於國家施以
武力的威脅、或對於締約代表施以威脅，最終都成為條約法的新規則，並運作至今。
對於發生在這些新規則形成之前的事件，比如舊的法秩序容許權利義務關係的變動，像是
透過戰爭、簽署和平條約移轉領土的情形，新規則是否對其有約束力？國際法委員會認為
，既然事情發生在1945年《聯合國憲章》明文禁止使用武力之前，因此其效力不會受到新
規則的影響。
值得注意的是，二戰後受益於新秩序，新興國家大大減少了面對他國武力壓迫的風險，卻
得面對遭遇更多經濟與政治壓迫的新局。因此，又一次試圖於草案協商中，主張也應該將
經濟力和政治力納入武力（force）的範疇予以限制，但最終被西方傳統大國以追求公約
的普及作為交換而敗下陣來。因此，不論是《聯合國憲章》中禁止使用武力的規定，或者
《條約法公約》第52條，其中的「武力」都僅指涉傳統的武裝軍事力量，不及於政治力或
經濟力。
第51條規定同樣也是新規則。締約代表同意該國受條約拘束，若是因為受到脅迫，則此種
同意也無法律效果。對締約代表的脅迫與對國家的脅迫，在實務上經常難以區分，國際法
委員會因而採分別立法的方式處理。在傳統的規則中，對於代表的脅迫只是使條約無效的
相對事由，也就是有待被害國提出主張，才能讓條約向未來不溯既往的無效。然而過去已
經發生的權利義務變動，則難以回復，這在拳頭說話的時代裡更是形同虛設。
各國因而論爭對於締約代表的脅迫，應該是使條約絕對或者相對無效的事由。例如，原本
美國遞交的草案，希望此種情境是作為受害國事後撤銷同意的事由，也就是相對無效。不
過在各國透過書面意見、遞出不同草案你來我往之後，最終仍是採取絕對無效的結論。
絕對無效事由：違反強行法
條約內容違反強行法，是《條約法公約》上最後一個使條約絕對無效的事由。強行法（
jus cogens）指的是不能透過當事國合意而減損的法規範。此概念源於羅馬法，普遍見於
內國法上關於不能透過契約免除其拘束力的強行規則。
在《條約法公約》通過之前的數百年，學者觀點對於強行法是否存在於國際法向來對立，
自然法學派一般採肯定的視角，但實證法的角度則認為國際法是由任意法所構成，也就是
幾乎沒有什麼規則，可以限制國家之間的自由締約空間。
20世紀以降，則開始可以在國際司法判例或多邊公約上，找到強行法存在的證據。舉例而
言，《國聯盟約》與《聯合國憲章》都明文表示若存在義務衝突，其位階優先於會員國之
間簽訂的其他條約。
強行法的概念逐漸被各國和國際法學者接受，其意義在於表彰國際社會中存在一些共同的
上位價值，而這些高階的法益，不能透過條約的簽署來限制或者捨棄。於是，除了前面提
到對國家的武力脅迫、對締約代表的脅迫，《條約法公約》創設了第三個新規則：依第53
條的規定，讓違反強行法的情形成為條約無效的絕對事由。
麻煩的是，一直到今天學界或國際司法實務的觀點，對於強行法到底要如何定義、是否應
具體定義、應不應該明文列舉，採的是開放的態度。《條約法公約》最終不採列舉方式。
在第53條第1款，規定條約締結時若與國際法強行規則牴觸，無效。第2款也未進行定義，
表示強行法指的是國際社會一致肯認不得損抑的一般國際法規則，而這種規則只有未來具
有同等法位階的其他規則能夠加以變更。
雖然是用類似保留的方式立法，但至今已經有不少規則被認為具有強行法的地位。經常被
提及的例子中，禁止使用與威脅使用武力原則，可說是代表。此外，就國際司法裁判、各
國實踐來看，禁止種族滅絕和禁止奴隸等國際刑法的規範也是強行法。而另一個，就是大
名鼎鼎的「住民自決原則」。
在這些絕對無效事由中，不少學者認為它們本身是條約相對性的極少數例外。也就是說，
一般而言，條約的無效事由只有締約當事國可以主張，但由於這些牴觸強行法的情勢，涉
及國際社會整體之對世（erga omnes）的利益，不少觀點認為，即便是條約外的第三國也
可以主張其無效，知名的中國國際法學者李浩培即採此觀點。不只如此，即便是受害國同
意，也不會讓其事後成為有效的條約。
國際法委員會特別在第52條的評釋中強調，該條文的考量，對於所有國家都是切身的法律
問題，它的效力必須使繫爭條約「自始無效」（void ab initio），而非僅是「可待當事
國主張無效」（voidable）。當事國如果後來認為該條約內容適當，要做的是主動與原當
事國在合法的情境下另訂新約。
說到底，如果此類無視國際法上強行規則的條約仍然能夠有效並執行，例如允許武力使用
、限縮自決權行使、允許種族屠殺等，將直接挑戰當前國際社會的基本法秩序。那麼，介
紹關於無效事由的規則的部分告一段落，我們就可以試著來討論《中英聯合聲明》在什麼
情境下，才會變成中國口中說的「歷史文件」。
存在讓《中英聯合聲明》無效的事由嗎？
上篇介紹了相對無效的事由，包括締約代表權限欠缺、意思表示自由的各種瑕疵，包括錯
誤、詐欺、賄賂等情形。而本篇提到的前兩個絕對無效事由，對國家武力脅迫和對締約代
表脅迫，本質上也是意思表示自由的瑕疵，只是程度嚴重得多。
無論如何，筆者從未聽聞到中國或英國就《聯合聲明》的締約過程中，曾出現締約代表權
限欠缺，或就事實出現錯誤，或締約代表受詐欺或賄賂的情形。不論在中國或者英國，大
概都不容易主張相對無效事由來否定條約的效力。
不過，這篇介紹到的幾個「絕對無效事由」，就頗有討論的空間了。
1982年柴契爾夫人造訪北京，是英國首位踏上「共產中國」的總理，正式開啟九七後香港
地位的協商。英國起初的方案，是期待延續事實上對香港的治理與控制，在這個基礎上將
領土主權交還中國，也就是類似設定國際地役（international servitude）的模式。然
而，北京毫無遲疑地回絕，中國表示這樣的方案「既不必要也不適合」。北京進一步在會
談中表示，就香港問題而言，核心問題有兩個：主權，以及香港的榮景與穩定，若要擇一
，北京選前者。
就後來解密的英國檔案來看，英國內閣間對於香港的地位處置能置喙的空間很少，少數能
做的就是在移民政策容許的前提，確保未來的處置不會讓香港的民心崩盤。文件中也指出
，北京已提出一國兩制的方案，而就算英國沒接受，在一到兩年之內，北京也會正式公開
主張取回香港。而北京願意再等一兩年，純粹是要與英國在仍然「友好」的情境下處置香
港的地位，以確保香港不會出現秩序崩壞。
1982年6月英國剛打完福克蘭戰爭，從阿根廷軍政府手上奪回一萬三千公里外被佔領的福
克蘭群島。柴契爾3個月後造訪北京，原是以凱旋者鐵娘子的姿態前去談論香港問題，未
料鄧小平面對她用香港主權換治權的提議，甚至表現願意以非和平手段保全香港主權的決
心時，只風輕雲淡表示中國不怕打仗死人，完全不介意以武力取回香港，就算摧毀其繁榮
也在所不惜。相關記載在許多文獻中可找到，包括柴契爾夫人自己的回憶錄，此處便不贅
述。
回到前面介紹的絕對事由，我們應該可以發現，《聯合聲明》的簽署，似乎很容易構成國
家受武力脅迫，或締約代表受脅迫的情狀。如果是在這個基礎上，則《聯合聲明》不僅不
是「歷史文件」，而很可能自始，也就是1984年12月19日簽署之時，便是絕對無效，並不
具備法律上「條約」的地位。
《聯合聲明》也可能違反了香港住民的自決權？
不僅如此，一般咸信住民自決權也是國際法上的強行規則。雖然國際法院並未明確地如此
陳述，但透過論證方法，在不少案例中間接表達此種觀點。
在2019年2月做成的查哥斯群島諮詢意見中，國際法院列席的其中一位法官Patrick
Robinson做成分別意見，直言國際法院避諱自決與強行法的關係有其政治上理由。但是他
親自鉅細靡遺地從禁止種族滅絕被認為是強行法的論述方法中，以及從國際實踐和過往司
法裁判的材料來看，主張「住民自決」已經成為當代的強行法，應是沒有疑問的觀點。
雖然中英兩方都未如此主張，但《聯合聲明》確實很可能與自決原則存在衝突。筆者也留
意到來自香港的觀點認為，住民自決原則既然普遍被認為是強行法，便有可能主張中英在
簽署條約上違反自決原則，而適用公約第53條，因違反強行法自始、全部且絕對無效。
若是如此，則似乎能主張香港的法律地位回復至移交之前，也就是英屬香港的狀態（或者
說，法律上，其地位並未發生變動）。不過，這樣的主張還有一些挑戰需要處理。
首先，就住民自決而言，其部分規則在範圍與內容上相對清楚，但也存在仍論爭中、各國
觀點不一致的部分。舉例而言，受外族控制（alien subjugation）、前殖民地（
illegality of colonial domination）、受軍事佔領等情形是傳統上各國認為較無爭議
，具備外部自決權的自決單位。而像科索沃不屬於前殖民地的領土，各國對於其是否具備
外部自決權仍有歧見。
香港雖然在70年代被中國透過政治手段，將其同澳門自聯合國的非自治領土名單上撤除，
但筆者認為，這雖然讓港澳無從享受聯合國去殖民化工作的巨大利益，但並不等於否定其
住民享有自決權。關鍵仍在於港人或提起權利主張的行為者，是否認為香港至少在80年代
落在前段描述的範圍之內。
其次，則是如何尋求主張的機制。雖然條文並未指出要像相對無效事由的情形，由待受害
國援引特定理由撤銷先前的同意，才能使條約無效。但若無國際法上的主體在一定程序上
對於香港的地位以及聯合聲明的效力提出主張，很難想像一個國際矚目、經聯合國登記程
序，也受到不少國家承認的領土移轉條約，會不待主張失去效力，恢復到1997年之前的狀
態。
就此，國際法委員會表示關於提出主張的程序問題，還是要回到《條約法公約》第四節關
於程序的規定，依第65條，並且按《憲章》第33條以和平解決紛爭的原則來處置。
不只是「執行完畢」的條約
回到中國的觀點，北京認為《聯合聲明》在1997年便已執行領土主權的變動完畢，因此成
為「歷史文件」。然而，就條約法的角度來看，這恐怕不是相當穩固的主張。
從《聯合聲明》的結構看，第2條與第3條處理的是兩個不同區塊的法律問題。前者，處理
的是領土主權的變更，未言明是歸還或割讓；後者，則就「中國恢復行使主權的領土上」
設定類似地役的條約上義務。此種在本國領土上允許外國設定特殊規則，或是基於其他因
素嘉惠他國，而部分限制自身主權權利行使的情形，在國際法和國際關係上並不罕見。
也就是說，即便從中國的角度，第2條已經「執行完畢」，第3條關於香港制度五十年不變
的承諾，仍舊在2047年之前拘束著條約當事國的中國。若中國政府執意無視條約必須履行
（pacta sunt servanda）這最基本的國際法規則，此種公然無信的實踐，很快會讓國際
社會重新評估對中政策及未來涉及權利義務設定的條約關係，不論是雙邊或者多邊皆然。
值得注意的是，條約法上，尚存在關於條約暫停以及終止的事由與規定。也就是說，關於
中英兩國針對條約效力的不同觀點，其實還有討論的空間。當然，以上討論仍只從一般人
可得的歷史材料和法律觀點進行。而這些觀點即便有主張可能，也不能無視政治上既存現
實。本文意在探究條約法的基本規則，這些從國際法出發的視角，若無「行為者實際上進
行主張」，恐怕不會有付諸實現的可能。
國際法是國際關係與政治運作中，各個行為者可得運用的工具之一。適切的運用，國際法
能增添外交工具的厚度、強化政治目的與運動工作的正當性，但不必錯誤地理解為關鍵扭
轉情勢的大絕（當然，國際關係中恐怕也不存在這種武器）。
回到台灣來看香港
這些議題，如果站在台灣的視角，終究還是要回到自身的結構性問題。在台灣的中華民國
政府，在當年中英商談香港地位期間，曾不只一次公開宣稱一概不承認任何「匪英」會談
的結果與處置，時任行政院院長孫運璿表示任何涉及香港問題的談判，英國都應該要找中
華民國。《聯合聲明》簽訂當日，外交部即重申「香港為我固有領土」，後並透過說帖，
表示對英國連同租借的新界，將過往割讓的港島九龍還給「中華民族」感到相當欣慰。
中華民國上述實踐和對香港的立場，恐怕與一般人們的通念頗為衝突。說到底，在憲法下
、在近代長期的實踐中，香港也好、澳門也好，都是中華民國體制下的一部分。在現行憲
法含增修條文的制度下，台灣人跟港澳人，連同中國人，都被視為同一國的國民，因此「
我們」的國籍其實沒有區隔。
港澳中國人（依法應稱「港澳／大陸人士」）來台需要「入台證（中華民國臺灣地區入出
境許可證，持有外國護照還不能辦）」，而入籍台灣也不像外籍人士得先拋棄「國籍」，
只是把「戶籍」設在不同的「地區」。換言之，如果你想像中的「台灣」是我們的、有別
於中國的國家，則香港的存在，就直接挑戰了我們對自身認同與現實的認識。
台灣確實有不少法律素材，讓我們可以主張不屬於中國，但別忘了，國際法上的觀點即便
強而有力，前提也得要行為人的主張，更不要談台灣人讓現有體制長年的運作、傳遞給國
際社會台灣屬於中國的錯誤印象，完全是往自身期待的反方向走啊。
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長亭外，古道邊，芳草碧連天。晚風拂柳笛聲殘，夕陽山外山。
天之涯，地之角，知交半零落。一壺濁酒盡餘歡，今宵別夢寒。
長亭外，古道邊，芳草碧連天。問君此去幾時還，來時莫徘徊。
天之涯，地之角，知交半零落。人生難得是歡聚，惟有別離多。
——【現代】李叔同《送別》
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