推 Xabi: 可是甲主觀上沒有防衛乙意思 可以成立正當防衛嗎? 06/15 00:41
甲的確沒有防衛他人(乙)的意思
但是應該有防衛自己的意思，所以有防衛意識
否則丙下個目標就是甲了
→ chiungchen: 職務上之行為 ，是不是有些人不適用正當防衛。 06/15 00:51
你說的是在一些公務或業務上有特別義務者不能主張緊急避難吧
例如鐵達尼號的船長，在知道船會沉的時候他不能率先逃跑
因為他是船長有特別的義務~
但是這與本題 毫無關係
推 deviLINside: 不作為間接正犯嚕。。 06/15 01:12
推 Xabi: 可是依題意客觀上甲也沒有遭受現在不法之侵害... 06/15 01:16
這就要看你對正當防衛"現在性"的定義了
按照有力說法(防衛可能說或預備的最後階段)，這題會傾向認為具有現在性
為什麼?
如果把現在性限縮成攻擊人已"著手"
會使得防衛人反而還要抓正確的時點防衛，才能成立正當防衛，相當不合理
著名的德國平底鍋案 可以參照
另外，"不作為間接正犯"，按照德派支配理論的想法
基本上是適用於作為犯的
當然有學者主張可以擴張適用於不作為犯
(印象中幾個日本學者也主張類似見解)
但這樣真的合理嗎0rz
推 deviLINside: 刑法推論，都是可以的，沒有甚麼不可以。。 06/15 01:33
→ deviLINside: 只有刑法第一章那些推論，才禁止。 06/15 01:34
→ deviLINside: 你認為不可以，這題你要怎麼寫， 06/15 01:35
推 cougars: 我覺得幫助很合理耶 06/15 01:58
推 xerady: 個人也覺得支配力有到間接正犯的程度了 06/15 02:29
我的臆測啦
擬答作者的邏輯應該是，對乙的重傷，整個犯罪流程的A咖是開槍的丙
而甲的不作為只是參與次要的部分，所以只是幫助
但是決定不作為犯是共犯還是正犯的標準究竟是什麼呢?
套用支配的想法，在不作為的情形，怎樣才算支配呢?
本題這樣不算支配嗎?
不過不作為犯用支配的想法是很有問題的
有興趣的可以翻相關文獻
→ Pours: 平底鍋案是討論「至少一下」是否可歸責(加速死亡)的問題 06/15 08:21
不懂你的描述
平底鍋案，基本上我理解的平底鍋案是在處理"現在性的問題"
→ Pours: 還有，在丙「掏槍的時點」甲有機會制止而不制止，是開啟風 06/15 08:24
→ Pours: 險，是「作為」 06/15 08:24
你的說法，在作為與不作為分類上，應該傾向採取風險說(這也的確是流行說法)
按風險說，強調製造風險的行為都是作為
如果貫徹想法的話
所以所有的危險前行為保證人類型，都是作為
蓋，這種類型都在前行為製造了風險，所以都是作為
否則會過度評價、重複制裁
(這種說法在國內算是少數說)
但是本題，就算按風險說能說是製造風險的作為嗎?
你的論述是"甲有機會制止而不制止"是"開啟風險的作為"
如果命題為真的話，所有的不作為都會是作為
例如父母不對未成年小孩救助也是開啟風險的作為?
所以，按風險說，應該也不會這樣認定
開啟對乙生命風險的是丙
甲並沒有開啟風險的行為，所以不會是作為
※ 編輯: dswen (118.167.7.213), 06/15/2015 10:49:32
推 ffdagger: 甲對丙 應優先適用警械使用條例，若合該條例規定的效果 06/15 10:59
→ ffdagger: 是依法令行為阻卻違法性，由於甲對丙使用槍械雖符第4條 06/15 10:59
→ ffdagger: 之要件，但無法通過第6條之比例原則(顯然非最小侵害)， 06/15 10:59
→ ffdagger: 故不符而無法阻卻違法。有責性部份，若甲認為自己是依法 06/15 10:59
→ ffdagger: 使用槍械，則相當於誤想正當防衛之誤想依法令行為，依通 06/15 10:59
→ ffdagger: 說採限縮法律效果之罪責理論，阻卻故意殺人之罪責而論以 06/15 10:59
→ ffdagger: 過世致死，又甲在業務上行為，最終對丙成立業務過失致 06/15 10:59
→ ffdagger: 死罪 06/15 10:59
推 ffdagger: 桃園地院 103,矚訴,19 我手邊存著這個案例，我認為現行 06/15 11:03
→ ffdagger: 實務法院對於警察用槍審查十分嚴苛 06/15 11:03
推 Ivogore: 警察是專業人士應從嚴審查 06/15 11:26
其實司法實務對正當防衛必要性的認定都很嚴苛，不只是警察
推 Xabi: 平底鍋案依照李允呈老師的解題書上是"持續性的危險" 06/15 11:30
→ Xabi: 而不是現在之侵害與未來之侵害的界限 又持續性之危險是否屬 06/15 11:32
→ Xabi: 現在之侵害 通說及實務是採否定說的 李師的解題書有參考看看 06/15 11:33
平底鍋案，例子是德國某家庭，父親有ABC3子
一天酒後，父親先虐殺了AB二人，C在父親尚未回頭面向自己之際
先用平底鍋打父親的頭，導致父親死亡
由於父親還沒有對C真的動手，這樣算不算正當防衛?
所膠著的正是現在性(現在與未來的界線問題)
至於持續性的危險概念，應該是指某學者想用這個概念極度擴張(前置)現在性的時點
想要處理的是家暴案件(問題還是現在性阿0rz)
例如大名鼎鼎的<鄧如雯殺夫案>(長期家暴，妻終於受不了把在熟睡的夫幹掉)
該學者的見解不被通說接受，那是因為用持續性危險將太過前置了
要知道正當防衛機制效力相當強大
應該要在極為例外的場合才能適用
關於正當防衛，有興趣可以看中研院法學期刊16期的一篇文章
這篇論述相當詳盡
http://publication.iias.sinica.edu.tw/22214141.pdf
→ ffdagger: 很多法官大人以為子彈射破輪胎 車子就不會跑了，真的覺 06/15 11:55
→ ffdagger: 得無奈。簡直就像在告誡警察說"啊你就給他跑就好了誰叫 06/15 11:55
→ ffdagger: 你開槍" 06/15 11:55
推 Pours: 甲自行阻斷救助乙的機會，是開啟另外一個風險，是作為；若 06/15 11:57
→ Pours: 以少數說來講，既存風險未排除，是不作為。 06/15 11:57
按你的說法，那應該全部的不作為都是開啟風險的作為
※ 編輯: dswen (118.167.7.213), 06/15/2015 12:28:46
推 s213092921: 跟間接正犯沒有甚麼關係吧？甲有對丙施以強暴或詐欺嗎 06/15 14:06
→ s213092921: ？ 06/15 14:06
推 s213092921: 關於乙的重傷，甲應該是不作為的殺人未遂吧？這是在考 06/15 14:16
→ s213092921: 不作為犯係正犯或共犯的概念吧 06/15 14:16
推 ddt73930: 這題我覺得不作為幫助合理一點 也比較好寫 寫不作為間 06/15 14:35
→ ddt73930: 接正犯感覺又難寫又難論述的好 06/15 14:35
推 s213092921: 甲是不作為的直接正犯 06/15 15:06