推 pofishpo: 謝謝i大的細心解釋，感謝你:) 08/31 19:05
※ 引述《pofishpo (fish)》之銘言：
: 46 甲於發現仇人 A 尾隨在後，轉身掏槍射傷 A，沒想到 A 也正朝著甲開槍。甲之行為
: 不成立正當防衛的理由為下 列何者？
: (A)欠缺現在不法之侵害?
: (B)欠缺防衛意識
: (C)防衛過當
: (D)濫用防衛權利
: 答案B
: 想請問A選項為什麼不能選?甲的仇
: 人A尾隨在後，但是並沒有現在不法
: 的侵害呀，為何甲不成立正當防衛的理
: 由不是欠缺現在不法之侵害呢？
: 謝謝!!!
正當防衛是否構成 首要檢討是否有現在不法侵害
現在不法侵害屬客觀層面的檢討 以一般人的觀點判斷之
本題中 A正朝著甲要開槍 很典型就是一個已經開始且針對甲法益開始
而尚未終止的侵害---- 符合現在不法侵害
第二個要檢討的要件是比例原則(但不考慮衡平性) 本題符合 適當性 必要性
應該是沒有問題 也不是本題討論的重點
最後一個就是行為人必須對於防衛情狀有所認識 也就是必須認識到有現在不法侵害
這是主觀層面的檢討 也就是所謂的防衛意識 也有人稱防衛意思
如果沒有認識到防衛情狀 而做出了防衛行為 就是所謂的偶然防衛
通說來講 會因為欠缺防衛意思而不能主張正當防衛
本例中 甲純粹就只是知道仇人A尾隨 並且想要開槍射傷A 完全並不知情A其實
剛好朝著甲開槍 就是很標準的欠缺防衛意思的情形
也就是本題的選項B
那如果本例是原PO大大所認為 選項A "欠缺現在不法之侵害"是對的
小弟把題目修改一下就知道不合理了 小弟把題目改成如下
"甲於發現仇人 A 尾隨在後，轉身掏槍射傷 A，因為甲知道 A 也正朝著甲開槍。"
我題目修改成這樣 大家就會覺得 甲當然可以主張正當防衛
但是我的修改版跟原版就只差甲"知道或不知道"有沒有現在不法之侵害
無論如何從客觀上來看都是有現在不法之侵害的 只是防衛意思有無的問題
小弟野人獻曝 希望能幫上您
感恩
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