不能未遂題型解法

[boylarry (黃小民)]

想問問不能未遂題型解法
我刑法是上鄭闕的
他提到不能未遂解法應該是
1.先討論是否構成不能未遂
（客觀危險說、具體危險說、重大無知說）
2.假設非不能未遂，再討論成立何罪

可我看其他參考書跟李允呈的解題書都是採下列解法
1.先討論行為成立何罪
2.再於可罰性層次討論不能未遂

以持槍殺人，可是根本沒裝子彈為例
參考書跟解題書解法：
1.討論開槍行為是否成立殺人未遂
（構成要件討論著手、違法性、罪責）
2.在其他可罰性要件討論不能未遂

鄭闕說這種解法是錯的
因為在討論著手時，如果認為已經著手
就代表行為已具危險性
而不能未遂是行為沒有危險
所以應該先討論26條

再以砂糖甜死人為案例
參考書跟李師解題書：
1.加砂糖成立殺人未遂
（已著手）
2.不能未遂
（重大無知）

如果按照鄭師說法
前面認為著手代表行為有危險
後面又認成立不能未遂代表沒危險
前後矛盾

以上兩種解法不知道哪種才是對的
自己以前是用參考書解法
後來覺得鄭闕說的好像又蠻有道理的？！

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推 jespershine: 因為有些老師採26條有無危險的判斷標準不同， 如黃惠
→ jespershine: 婷,柯耀成老師等少數學者認為26條的危險和着手判斷的
→ jespershine: 危險是一樣的。所以鄭闕應該也是採上述學者的看法。
→ jespershine: 但多數學者還是認為這兩種危險的判斷標準是有差異的
→ jespershine: 。
→ jespershine: 至於解法沒有誰對誰錯，就看你採哪種見解,解法就不一
→ jespershine: 樣。
推 a15661263: 建議你可以再看看其他老師的書 如果把重大無知這名詞拿
→ a15661263: 掉 是否仍可以解題 你就會理解了
推 aqwa: 行為人主觀上認為他的行為是危險的  第三人認為行為人的行為
推 aqwa: 無危險
→ aqwa: 鄭闕那種說法似乎把第三人的認知轉變為行為人主觀上的認知
→ aqwa: 行為人的著手時點會變成以第三人的認知決定 而非依行為人對
→ aqwa: 其行為的認識  而開始足以侵害客體的行為
→ cindycincia: 我以為鄭闕跟李允成同一人
→ boylarry: 感謝解答，雖然還是一知半解，不過應該是源自不同體系
→ boylarry: 不同說法吧