Re: [問題] 一個刑總題目

[PowerPro (阿哩嘎斗壓媽摸豆)]

※ 引述《bt011086 ( )》之銘言：
: 甲可能構成刑法271條第2項之殺人未遂罪：
: 一，乙未死亡，不成立殺人既遂罪。
: 二，主觀上，甲有殺人故意。
: 三，客觀上，乙已著手(考點一，須操作著手理論)。
: 甲可能構成刑法第278條第1項之重傷罪：
: 一，客觀上，有無重傷結果(考點二)，客觀歸責在考製造風險的特殊認知(考點三)跟構成
: 要件效力範圍的被害人自我負責
: (考點四)。
: 二，主觀上，殺人故意包含重傷故意(考點五)。
: 競合。
: ※ 引述《xia0708 (夏)》之銘言：

前文恕刪，沒記錯的話這應該是某年校級軍官轉任公務員的題目。
至今看來仍然十分愚蠢。

首先，糖尿病的確診標準：

1.空腹血糖測試（Fasting Plasma Glucose (FPG) Test）
2.口服葡萄糖耐受試驗（Oral Glucose Tolerance Test，OGTT）
3.隨機血糖檢查（Random Plasma Glucose Test）

簡單的說，只要血糖超過試驗的標準值，就是糖尿病。
糖尿病嚴格說起來，就是人體一直處在高血糖的狀態。

糖尿病並不會直接導致人體發生損害，
而是長期的高血糖會導致併發症如視網膜病變、腎臟病變、神經病變等等。

其過程是慢性且長期的。


了解糖尿病之後，再回來看這題目，


以客觀歸責理論檢討，行為人給巧克力是否製造法不容許的風險？

答案絕對是NO，糖尿病患者也不是整天都處於高血糖狀態，
甚至在血糖較低時(通常是因藥物治療引起)，需要即時補充糖份。
糖尿病患者雖需飲食控制，但沒有絕對禁止吃糖。

所謂法不容許的風險包含特殊認知？(推文有此說)
或換句話說，本來不是法不容許的風險，包含特殊認知就變成了風險？

抱歉，我第一次聽到這種講法，
是否跟相當因果關係折衷理論混淆了？
法不容許的風險檢討與行為人的主觀認知是兩碼子事。

類似的經典例子很多，出國觀光，雷雨天撐傘等等...


再來，風險實現，

要如何證明甲給乙吃的巧克力是造成糖尿病的主因？
注意，題目本身有提到乙本身就有高血糖，

而第一型糖尿病的成因並不是因為攝取了過多糖份，
而是人體天生就因某些因素(遺傳)造成胰島素不足。

你要如何證明甲送的巧克力與乙的糖尿病發作有常態關聯性？
風險真的有被實現？

縱使最後乙糖尿病發，長期累積造成併發症，
是否可歸責於甲送巧克力的行為，絕對要打一個非常大的問號。

最後，構成要件效力範圍，
被害人自負原則，題意不明，雖不合理，但就不討論了。


以相當因果關係檢討：


主觀上甲具殺人故意、重傷故意。

客觀上甲送乙巧克力吃是否為乙糖尿病發之不可想像其不存在的條件？

連條件理論都無法滿足了，還需要檢討是否有相當因果關係嗎？


這個題目最大的問題就在於，出題者(解題者)根本不了解糖尿病是什麼東西，
更不了解糖尿病造成人體損傷的機制。



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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 114.26.78.252
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1447333692.A.55F.html
推 luxm: 不知道這題可否討論不能未遂呢? 寫申論是不是相關的 都要寫?
嚴格說起來應該要討論，甚至有迷信犯的問題。
例如喝含糖飲料會不會引發糖尿病？

一般大眾認知會，
但實際上沒有醫學文獻可以佐證含糖飲料會直接引發糖尿病。
一般還是認為第二型糖尿病肥胖是較主要因素。

連醫學上都尚不明確的東西，法學卻要把他歸類成法不容許之風險，
不覺得哪裡怪怪的嗎......？
推 sy010543: 推，考試最怕考官自己的水準xx，出題改分來害死人前途
推 xiapomelo: 謝謝回覆。我其實也覺得這個出題出的很不合理，但...
→ xiapomelo: 考生也只能推敲題目要考的爭點來回答
推敲爭點沒錯，
最大的爭點就是給巧克力到底是不是法不容許的風險。
補習班也是把此題歸類在客觀歸責理論。

只是覺得出題者在出這種牽涉到其他領域的題目時應該更慎重些。
推 xiapomelo: 關於行為人的特殊認知我認為是會影響到客觀歸責的，在
→ xiapomelo: 探討容許風險有ㄧ點是風險與利益的衡量，例如搭飛機
推 xiapomelo: 而這邊甲給予乙巧克力的行為，我覺得評價的重點應該是
→ xiapomelo: 他長期贈予誘引乙吃的地方。如果只是ㄧ次性行為，那自
→ xiapomelo: 是無風險可言。
我認知裡只有風險升高或風險降低等等其他因素，評估升高降低也同樣是客觀的。
應該和主觀認知搭不上邊....

再退步言之好了，醫學上無法證實長期吃巧克力會引發糖尿病，
這樣解成法不容許的風險，不會有問題嗎？
※ 編輯: PowerPro (114.26.78.252), 11/12/2015 21:42:03
推 xiapomelo: 而就社會大眾普遍性的認知，高血糖的人長期吃甜食是有
→ xiapomelo: 可能變成糖尿病，亦可能因此使身體造成傷害。此時風險
→ xiapomelo: 大於利益，才說構成法不容許風險
推 xiapomelo: 我覺得你說的醫學上無法證實這點當然就是否構成法不容
→ xiapomelo: 許風險是有爭議的，就連我自已ㄧ開始在想題目時，都覺
→ xiapomelo: 得很牽強。但是就如同我說的，最後還是回歸到ㄧ般大眾
→ xiapomelo: 的認知的層面去解題，得出來的結果，或許才較符合出題
→ xiapomelo: 者要的答案（汗
推 k701: 所以說這題目出得很爛
推 kk2025: 曾經聽教授說寫題目的時候要假裝改題者是笨蛋，但這題不用
推 k701: 幫出題老師解套，或許他真正想考的是不能未遂或不能犯，大家
→ k701: 都誤會他了。
推 cyls62266228: 這題是102年上校轉任考試的考古題（看到補習班標注
→ cyls62266228: ）
推 SPFH120: 這題目真的滿爛的，牽扯的其他專業領域的題目:如醫學
推 SPFH120: 也不仔細出題