Re: [問題] 刑法 不能未遂之問題

[ilhf311 (勉持的資源回收家)]

各位板友大家好 小弟野人獻曝

來跟原po研究一下不能未遂的問題 感恩


我們都知道要符合 不能未遂 需要符合兩要件

A.行為不能發生犯罪之結果

B.又無危險

A部分不是原po要討論的點 我們就表過不提


B部分的見解分歧

學界通說是以 重大無知理論 為主

而實務上近期則提出了所謂 具體危險理論 為判斷標準

也就是 97年台上字第351號 所提到的

撲馬老師在書上對這個理論做了一點評析 參見 <刑法總則 破 二版 P94至P95>

....原則上他和客觀危險理論一樣，以外觀(通常一般人所認識)來作為有沒有危險的

判斷，但是例外的狀況下，用犯罪人的計畫(行為人主觀上特別認知)來做有沒有危險的

判斷...

也即 本來依照客觀(外觀)判斷有危險，然而若審其主觀又無危險，則例外以主觀作為

背景事實認定，無危險



例如97年台上字第351號裡提到的超能力案，老師在書上也有舉出來，但是改的有趣一點

某甲拿著外表酷似真槍的假槍欲殺乙，雖明知假槍，但心中自信有超能力將假槍

變成真槍...

(行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷

力之手槍殺人)

如果涵攝"具體危險理論"就變成：客觀判斷，因為該槍外觀完好，一般人都會認為

如此行為仍然是有危險，但是甲的特殊主觀認知卻又是如此無知，所以還是沒有危險，

本案沒有危險。符合不能未遂

老師上課用比較生動的說法形容就是：客觀本來嚇到，後來看主觀又沒有嚇到，沒有危險


那如果依照"重大無知理論"就很單純，純粹看他內心的犯罪計畫

：行為人的犯罪計畫屬於重大無知，故沒有危險。白話的講，就是他是白痴。


所以本例不論是採"具體危險理論"或是"重大無知理論" 應該都是 無危險，

符合不能未遂的要件


會有不同的結論應該是"客觀危險理論"：因為其外觀酷似真槍，故一般人見聞後

將有危險之印象，故有危險



小弟才學疏淺，歡迎大家指教，希望有幫到原po，感謝

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 117.56.73.15
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1450851268.A.727.html
※ 編輯: ilhf311 (117.56.73.15), 12/23/2015 14:15:25
推 supersnake: 具體危險說以事前角度為始點，再用一般人的一般認知
→ supersnake: 及行為人優越認知當作判斷標準，本題行為人拿了一把一
→ supersnake: 般人皆會認為是真槍的假槍，依此而論持槍行為在一般人
→ supersnake: 看來似有危險存在，有成立具體危險不能未遂的空間
推 supersnake: 重大無知說一樣以事前角度為始點，差別在於判斷標準是
→ supersnake: 在行為人的主觀想法，惟本題行為人主觀上認為能用超
→ supersnake: 能力殺人，而超能力殺人無法透過科學加以驗證，因而無
→ supersnake: 法產生危險印象，是欠缺可罰性基礎的迷信犯。
→ ilhf311: 感謝樓上大大的迴響
推 tealife: 我想問一下依supersnake的論點具體危險在此案有有危險或
→ tealife: 無危險呢
→ yesterdayslo: 重大無知說已經是通說了嗎？!
→ elian761: 具體危險說，我覺得不好太認定得出來的結論可能完全不同
→ elian761: 。
推 apm50: 有無危險不能純以法益是否受損為唯一標準，如行為能引起群
→ apm50: 眾不安，破壞法和平性，自非無危險