[問題] 違法逮捕

[inu ()]

請大大們指點迷津

兩例比較：

(1)
警察誤以為「竊盜罪有處罰預備犯」因此逮捕甲

警察的逮捕，客觀上有妨害自由
主觀上知道逮捕會妨害自由，構成要件該當
但以為合法逮捕所以可阻卻違法

但違法性層次，主觀上警察誤認甲犯罪
客觀上甲則未犯罪，是容許構成要件錯誤
所以警察似乎不能阻卻違法而成立妨害自由罪
(違法逮捕罪)(故意但減輕罪責or過失....)

(2)
某甲被臨檢時罵髒話OOO
警察認為是以侮辱方式妨害公務(刑140、社維法...) 因此逮捕甲
結果法院審理認為甲只是生性粗魯，髒話只是發語詞而不成罪
那此時也可以說警察的逮捕違法，是容許構成要件錯誤，因此有罪嗎？

因為警察逮捕甲時，似乎也是妨害自由的構成要件該當
需要阻卻違法但甲不成罪，是否會影響警察的逮捕是否合法

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我覺得兩例程度上似乎有點不一樣，但說不太出來
以法感情來說，我覺得警察逮捕嫌犯也不敢保證最後會成罪
亦難以苛責警察的刑法程度非常好不會誤判
且有罪無罪每個法官判斷也未必相同。
那最後不成罪時，該說警察是合理懷疑而逮捕不用苛責(要如何推論)
還是該說是容許構成要件錯誤而有罪呢？

另外，若不是「警察」逮捕，而是「路人」見義勇為現行犯逮捕，會有不同嗎？

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推 goodbearz: 前者無違法事由而逮捕，後者僅是主觀構成要件問題
→ goodbearz: 前者上訴亦無從改變事實，後者上訴可能變更判決
推 foone: 第一例沒有妨害自由的故意*頂多過失*過失犯不處罰
推 fang300: 第一題應該是禁止錯誤吧
→ askrui: (2)沒有錯誤，不會因為跟法官認定不同就影響以現行法逮捕
→ askrui: 的合法性
→ a127: 總覺得這要從刑訴角度來看比較好...
→ a127: (1)用刑訴88-1  (2)用刑訴88條 都是依法令行為阻卻違法
→ a127: 如果拘捕後判無罪就反過來找警察麻煩，警察以後都不敢抓人了
→ a127: 路人就準用88條來阻卻違法
→ askrui: 關鍵在現刑犯逮捕的要件，不是法官的認定。實務上是認為只
→ askrui: 要有客觀上相當理由懷疑有犯罪，不是出於警察的主觀臆測，
→ askrui: 那這個現行犯逮捕就是合法的。跟法官認定有罪無罪無關。
推 cheermin: 1應該是禁止錯誤，頂多罪責過失，302也不罰過失，無罪
推 cheermin: 2就以22條依命令阻卻違法，刑訴88條現行犯之逮捕，程序
→ cheermin: 沒問題現行犯身份適格。有無罪是法院認定，只要程序合法
→ cheermin: 警察就不會有責任問題
推 wt7410: 現行犯逮捕只要有相當理由就可以 沒有限定必須是真的現行
→ wt7410: 犯    所以第一題沒有錯誤，而是可以依法令阻卻違法。
→ wt7410: 咦 是第二題 打錯了！
推 cheermin: 上面阻卻違法是21我打錯了