[課業] 刑法-321條 加重構成要件的判斷

[maxim20xx (阿撐)]

甲唆使本無犯意之乙前往A 宅行竊，乙卻誤B 宅為A 宅而闖入，竊得現金5,000 元 後，
臨走之際，忽瞥見B 宅女主人丙正熟睡中，姿色撩人，頓生淫念，擬對丙強制 性交，當
乙動手脫卸丙之衣物時，丙驚呼救人，致未能得逞，乙倉皇逃逸。問本案甲乙之刑責?
(105年身障特考三等)



我本來的寫法是

乙有一個侵入住宅的行為，該當321條第1項加重構成要件

若論以222條第7項加重構成要件，對侵入住宅行為雙重評價

故以僅成立刑法第221條第2項未遂罪


可是公職王的擬答是

客觀上，乙破壞了 B 對 5000 元現金之持有並建立自己持有，且就加重事由而言，乙進
入 B 宅屬第 1 款「侵入住宅」之加重，又其必然曾毀越門扇，否則亦無從侵入，
故亦有第 2 款之加重之加重



問題一

照擬答的說法

侵入住宅不是幾乎=毀越門扇了嗎

可是擬答說的又有幾分道理

請問這部分要怎麼區分



問題二

加重構成要件是否需一開始有故意犯罪為必要?

假設甲持凶器侵入他人住宅行竊

"忽然"看到女主人而性侵既遂

可否論以222條第1項第7款 + 321條第1項第3款

  或論以222條第1項第8款 + 321條第1項第1款



感謝前輩們不厭其煩的回答小魯的問題


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→ CCWck: 你可以先想想321第一項第一款第二款為什麼要分開來
→ xj370793: 1.侵入住宅不代表必然毀越門扇，如推開紗窗進入就不構
→ xj370793: 成毀越
推 jiaren0819: 公職王的答案參考就好，如果行為人有萬能鑰匙，不就沒
→ jiaren0819: 有毁越的問題了
推 a127: 我記得多數實務見解是以時空密接犯意相連即可，不需事前有計
→ a127: 畫
推 Lawleit: 實務判例是侵入之始須有本罪之犯意始能成立加重，否則另
→ Lawleit: 行起意僅論普通犯罪。
→ Lawleit: 然後推開紗窗仍使紗窗失去防閑功能，亦能成立加重。
→ bt011086: 1、題目寫「闖入」，加重竊盜的部分寫侵入住宅就好，毀
→ bt011086: 越門扇是畫蛇添足，非寫不可也要用假設如何的方式寫。
→ bt011086: 2、後半部雖有強制性交之故意，但未著實，亦毋須討論加
→ bt011086: 重強制性交的問題。
→ bt011086: 「未著手實行」
→ bt011086: 3、本題似可討論有無225條乘機性交之著手。
推 Zeel: 225是利用精神身體障礙心智缺陷或其他相類情形，睡著不算吧
推 bt011086: 學者雖有不同意見，但這是實務的向來見解，請參48年台
→ bt011086: 上字910號判例，故認為有討論的空間。
→ louis123321: 從窗戶進來沒有"越"嗎?
推 bt011086: 從窗戶進去當然有越，但除非本題爭點太少，否則個人還
→ bt011086: 是認為毋須討論到毀越門扇及基礎行為單一及加重要件於
→ bt011086: 理由中敘明的問題(當然這是重要爭點沒錯)。以本題來說
→ bt011086: ，1、加重竊盜，2、討論侵入之初並無強制性交之故意，
→ bt011086: 援引82年第2次刑庭決議，且退步言之，亦未著手強制性交
→ bt011086: ，故不成立加重強制性交，3、乘機性交(未遂)，4、被教
→ bt011086: 唆人等價客體錯誤，5、共犯逾越。綜上，如果作答時間還
→ bt011086: 夠的話，就寫吧XD
推 ericbaker: 就那份擬答而言，實務認為不論構成幾個加重事由，都只
→ ericbaker: 成立一個加重竊盜，所以不會有過度評價的問題。  就這
→ ericbaker: 題來說，加重竊盜跟加重強制性交應該都可以成立，參酌
→ ericbaker: 前述實務見解，加重事由並非構成要件，仍不會有重複評
→ ericbaker: 價侵入住居的問題