Re: [請益] 普考一般行政 行政法第33題

[johnsonlove (菜頭粿)]

有版友詢問小弟是哪篇實務判決，
小弟直接在這裡回文做完整回覆。

關於這普考第33題敘述關於具有間接對外效力的行政規則（包含解釋性行政規則和裁量基
準），可參照下列判決。

104年度判字第239號裁判要旨：

中央法規標準法第 7 條:「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定 之命令，應視其性
質分別下達或發布，並即送立法院。」行政程序法 第 157 條第 3 項:「法規命令之發布
，應刊登政府公報或新聞紙。」 第 160 條:「(第 1 項)行政規則應下達下級機關或屬官
。(第 2 項 )行政機關訂定前條第 2 項第 3 款之行政規則，應由其首長簽署，並 登載
於政府公報發布之。」法規命令具有創設性，與法律有同一效力 ，其未遵行發布程序者
，不生效力。換言之，法規命令未依行政程序 法第 157 條第 3 項規定，刊登政府公報
或新聞紙者，不生效力。至於 行政程序法第 159 條第 2 項第 2 款解釋法令之解釋性行
政規則，一者 其屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為非直接對外發生法規範 效力
之一般、抽象規定(行政程序法第 159 條第 1 項)，再者其係闡 明法令原意(參見司法院
釋字第 287 號解釋)，其解釋是否正確而得適用，繫於該法令是否應作如同該解釋性行政
規則內容之解釋，該解釋性行政規則並不具創設性，法官不受其拘束。只是下級機關或屬
官 受其拘束，依該解釋性行政規則作成與人民有關之行政行為，對人民有所影響，為使
人民有所預見，行政程序法乃要求於下達下級機關或 屬官生效後，應登載於政府公報發
布。『惟此解釋性行政規則之發布， 並非其成立或生效要件。換言之，解釋性行政規則
未依行政程序法第 160 條第 2 項登載於政府公報，並不影響其效力。』

小弟的評論：
最後幾行我標上雙引號的部分，是本判決的結論重點！這題要考的爭點是該標的是屬於法
規命令還是行政規則，判決裡也特別提到「法規命令具有創設性，與法律有同一效力 ，
其未遵行發布程序者，不生效力。」然而行政規則不具有創設性（無論行政規則是純粹對
內和間接對外），故發布於政府公報只是訓示規定，並不是生效要件。

因此這題答案是A，希望有幫助到版友們^ ^

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※ 編輯: johnsonlove (111.71.122.174), 07/09/2017 11:47:34
推 birth0302: 可以請你貼B的版本嗎?這版本我不喜歡
推 xeriob021409: 搞不好兩個選項都給分
推 foster2005: 問題是現行實務採答案Ａ版本
推 foster2005: 因為我記得林清老師和陳治宇老師的解說偏向Ａ
正確，這題是要考生是否有了解實務，實務都採A的答案，已有多次判決都採此見解。
※ 編輯: johnsonlove (111.71.122.174), 07/09/2017 15:23:05
推 torpon: 謝謝你特地回文!!!!非常感謝～
推 xeriob021409: 哭哭我印象最深是治宇他認為要先發布對人民比較有利
→ xeriob021409:  就選B了
推 dexdey: 所以答案別亂找政府機關函文還是教授的講義