Re: [請益] 106司律一試刑法釋疑

[miau1222 (苦)]

※ 引述《isingit (uw)》之銘言：
:
: 106一試第4題
: 甲僱用乙殺 A，乙購得開山刀一把，前往 A 宅途中，被警逮捕。
: 依實務見解，甲、乙所為應如何論罪?
: A甲論以教唆殺人未遂，乙論預備殺人
: B甲論以幫助預備殺人，乙論預備殺人
: C甲、乙共同預備殺人
: D甲無罪，乙論以預備殺人
: 答案D
: 求問不是說好用實務見解嗎？怎麼又突然採限制從屬理論？
: 謝謝


會議次別： 臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案 第 29 號
會議日期： 民國 95 年 05 月 04 日
座談機關： 臺灣高等法院暨所屬法院
法律問題：甲教唆乙殺害丙以報前仇，乙允其所請，前往商店購買兇刀1把及頭套 1
          個準備殺人，隨即為警查獲，試問甲是否成立預備殺人罪之教唆犯？
討論意見：甲說：甲不成立預備殺人罪之教唆犯。
          理由：（一）修正刑法第 29 條第 1  項規定：「教唆他人『使之實行』
                      犯罪行為者，為教唆犯。」依修正理由之說明：「修正後之
                      教唆犯改採德國刑法及日本多數見解之共犯從屬性說中之『
                      限制從屬形式』，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存
                      在為必要，而此正犯行為則必須正犯者（被教唆者）著手於
                      犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行為具備構成要
                      件該當性、違法性），始足當之。」如被教唆者雖生決意卻
                      未實行者，教唆者並不成立教唆犯。本題甲教唆乙殺害丙以
                      報前仇，乙允其所請，前往商店購買兇刀 1  把及頭套 1
                      個準備殺人，惟並未著手「殺人罪之實行行為」，故甲並不
                      成立預備殺人罪之教唆犯。
                （二）刑法第 271  條第 3  項雖設有預備殺人罪之規定，但甲是
                      教唆乙犯殺人罪，並非教唆乙犯預備殺人罪，故甲仍不成立
                      預備殺人罪之教唆犯。
                （三）「實行行為」之概念須具備以基本構成要件為基礎之行為類
                      型性，始有其實質性，因預備犯乃屬欠缺類型性之行為，若
                      亦肯定其「實行行為性」，則實行行為之概念，將明顯成為
                      空洞無實質內容之概念；從而刑法第 29 條第 1  項「使之
                      實行」之規定，應以著手實行之實行行為為限，並不包括預
                      備罪。
                （四）預備罪，可分為從屬的預備罪（例如，殺人罪或強盜罪之預
                      備罪等）與獨立的預備罪（例如刑法第 199  條偽造通用貨
                      幣預備罪等等），前者，係屬於無定型之行為，是以無法肯
                      定該預備罪之教唆犯，至於後者，由於該預備行為已經被類
                      型化（構成要件化）而有其定型性，因此得肯定該預備罪之
                      教唆犯。如是旨所示，本題乙所犯是刑法第 271  條第 3
                      項、第 1  項之預備殺人罪，係從屬的預備罪，並無教唆犯
                      之問題，故甲不成立預備殺人之教唆犯。

          乙說：甲成立預備殺人罪之教唆犯。
          理由：（一）修正刑法第 29 條第 1  項規定：「教唆他人『使之實行』
                      犯罪行為者，為教唆犯。」其中「使之實行」一詞，於解釋
                      上應包括「陰謀」、「預備」在內，是以被教唆者雖僅止於
                      陰謀或預備階段，但法律有處罰陰謀或預備之行為時，被教
                      唆者成立陰謀罪或預備罪，教唆者亦應成立陰謀罪或預備罪
                      之教唆犯，是以如題旨所示，甲教唆乙殺害丙以報前仇，乙
                      允其所請，前往商店購買兇刀 1  把及頭套 1  個準備殺人
                      ，隨即為警查獲，乙成立刑法第 271  條第 3  項、第 1
                      項預備殺人罪，甲亦應成立預備殺人罪之教唆犯。
                （二）甲說拘泥於文義，不知陰謀犯、預備犯亦屬於犯罪行為之一
                      種，自有不當。
審查意見：採乙說。
研討結果：（一）討論意見乙說理由（二）刪除。理由（一）第 3  行第 2  句起「
                於解釋上應包括．．．在內」修正為「如採修正構成要件之形式理
                論，於解釋上應可包括．．．在內」。
          （二）經以甲說及修正後乙說表決結果：
                採修正後乙說。（實到人數 75 人，採甲說 19 票，採修正後乙說
                41  票。）

提案機關：臺灣高等法院

（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案  第 29 號）

參考法條：中華民國刑法 第 29、271 條（94.02.02）



考題考一堆實務不常用到的教唆犯，到底是怎麼回是..


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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 117.56.51.37
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1502078568.A.075.html
推 ptt0219: 座談會問題對法院無拘束力。一般而言，所謂的「實務見解
→ ptt0219: 」係指司法院解釋、最高法院決議及最高法院判例。
推 tp6m4g0: 不要看座談會...
推 tp6m4g0: 律師書狀引用座談會見解，應該會被法官電爆
推 soqqcat: 還好吧，一二審時用座談會法律見解很常見阿。
推 DogT: 所以這題到底有沒有疑義呢
推 hope0955: 高院座談會，對於不得上訴G3的案件才比較有參考價值吧
推 DogT: 高院座談只稍微侷束地院法官，不能拿來當考試的最終實務見
→ DogT: 解吧
→ DogT: 法官擬判隨便抓個最高判決要旨就能把座談會決議打槍了
推 soqqcat: 但這個高院座談會見解也沒有被最高否定阿，可別小看座談
→ soqqcat: 會的影響力喔。
推 louis123321: 書狀很常用座談會啊 誰被電爆？
→ louis123321: Tp6m是執業時用座談會見解被法官洗臉～？
→ miau1222: 樓上認為此座談會見解非實務多數見解，那請問樓上諸位能
→ miau1222: 否提出最新的最高法院見解或多數最高法院見解字號以供
→ miau1222: 拜讀？
推 DogT: 我是有看過律師一直講，結果被審判長嗆本庭依據法律獨立審判
→ DogT: ，不要一直跟我說決議怎樣。
→ miau1222: 這個座談會，是針對當年新刑法修正時所召開的，對實務運
→ miau1222: 做是很有影響力的。
推 leaveleft: 其實我覺得應該定義一下"實務"的範圍…
推 bbsgo0857: 實務真的是看法官心情，他是可以連判例都無視的，只是
→ bbsgo0857: 被駁回重審，聽說就是丟臉而已
→ bbsgo0857: 所以才會有判例拘束性
推 DogT: 不過我覺得29條修法法理由既然明文採限制從屬，的確不處罰
→ DogT: 教唆陰謀，教唆預備倒是無誤
推 bbsgo0857: 所以說去聲請釋疑比較知道到底他們怎麼認定，目前的實
→ bbsgo0857: 務見解
推 CCWck: 試題疑義不會跟你說理由啊
→ CCWck: 只會回罐頭文字，不影響評閱
推 pinhanpaul: 判決很常引用座談會，座談會甲乙說背後也都有判決支持
推 hope0955: 上總複習老師有帶這個考點，而且其他三個選項根本不可能
→ miau1222: 我認為，這題答案選D，確實是因為其他組合顯然都不對
推 GroveStreet: 座談會怎麼會不算實務見解@@
推 GroveStreet: 當然你地院法官可以不管判例、決議或座談會見解而下
→ GroveStreet: 判決，但結果就是被上級法院撤銷發回而已，這種東西
→ GroveStreet: 就是“實質上拘束力”
推 GroveStreet: 因此也有學者對於法官不能針對判例與決議聲請釋憲提
→ GroveStreet: 出批評，認為不切實際
推 clarinaser: 在許當院長的情況下 或許可以再挑戰看看
推 newlife100: 考古題好像有這個考點
推 PTTLawyer: 我記得考古題有出過 ＠＠
推 foone: 僱用算教唆嗎？