[課業] 刑法未遂犯相關問題

[jsj2203012 (公園系男孩)]

小弟對不能未遂跟障礙未遂有點疑問
如果:甲欲殺躺在床上睡覺的乙，但其實乙已心臟病發於數小時前死亡，甲朝乙開槍後離去
這樣要論障礙未遂還是不能未遂
是不是實務見解跟學說有出入@@
如果國考該怎麼寫比較好(還是不結論兩個都寫上去)

謝謝各位前輩大大幫忙

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推 CCWck: 重大無知
→ jsj2203012: 障礙未遂，然後寫主觀未遂論跟印象理論?
推 kkahon: 白話講，不能是行為人及工具問題，障礙是環境及行為客體
→ kkahon: 問題
→ jsj2203012: 可是我之前看某老師文章說，不知胎兒死亡墮胎是不能
→ jsj2203012: 未遂。是我記錯還是……
推 a7771726: 不能犯可以討論重大無知 具體危險說 抽象危險說
→ a7771726: 但不管採哪說 都不會成立不能犯
推 iam14dodo: 具體危險說：因對屍體開槍並不具備侵害之危險，所以可
→ iam14dodo: 適用26不能未遂
推 iam14dodo: 重大無知說：開槍殺人並沒有偏離一般人認知，所以不適
→ iam14dodo: 用26，結論是一般未遂
推 Saaski: 我覺得要看屍體的樣子而定，如果屍體外觀已明顯死亡就不
→ Saaski: 具備侵害之危險，但如果屍體外觀安詳，難以分辨是睡著還是
→ Saaski: 死亡，則朝屍體開槍還是具備侵害之危險
→ Saaski: 不過我刑總很差啦，姑且聽之就好
→ yeomanc: 舊客觀未遂論(事實不能說)從事後觀察
推 Crazyloveyou: 公園系男孩是啥鬼
→ Crazyloveyou: 這有啥不好分的啊
→ Crazyloveyou: 不能味遂：哇 糖可以用來殺人
→ Crazyloveyou: 障礙未遂：哇 警車來了 不要繼續約好了
→ Crazyloveyou: 偷
推 Crazyloveyou: 這例子很明顯是不能未遂啊
推 kkahon: 不能未遂着眼於特別預防再社會化，可刑罰性，重大無知者，
→ kkahon: 縱使不施刑罰，對刑法建構法秩序仍不具威脅，所以可以不罰
→ kkahon: 或免除其刑（立法例有兼具一般預防思想者），基上，所以
→ kkahon: 有不能未遂及障礙未遂區別實益
推 kkahon: 條文「無危險」的解釋，若僅着眼於當次危險，則應採客觀
→ kkahon: 說或具體危險說；若兼具對未來的危險性立場，則應採重大無
→ kkahon: 知說。
→ jsj2203012: 我最後是記:因為刑法26條不能未遂的結果是不罰，所以
→ jsj2203012: 應該要限縮使用。故採新客觀未遂論，重點討論行為當
→ jsj2203012: 下有無製造法不容許的客觀高危險。
推 kkahon: 這樣的寫法，有點倒果為因，較危險。錯誤寫法就像，因為
→ kkahon: 竊盜為五年以下，傷害、過失致死刑度都不及五年，所以財
→ kkahon: 產法益高於身體生命法益。
推 ki7931: 外觀看起來只是睡著，如果它沒因心臟病死亡就會死在槍下。
→ ki7931: 不論用新客觀理論或是印象理論。行為人的危險性跟惡性都
→ ki7931: 很高。認為是障礙未遂（因先行死亡）
→ ki7931: 如果是用舊客觀理論就會是不能犯
→ goodbearz: 不能和障礙區分其實很簡單
→ goodbearz: 你知道這個狀況會不會繼續去做
→ goodbearz: 換句話說  你會不會拿沒子彈的槍去殺人
→ goodbearz: 明知＝不能，不知＝障礙
→ goodbearz: 事後觀察是錯的，一定要當下客觀觀察
→ goodbearz: 你的問題是人家已經死了  你還要不要殺
→ goodbearz: 明知死了還要殺＝不能，討論污辱屍體
→ goodbearz: 反之，不知死了＝障礙