[課業] 違法性之實質違法性與可罰違法性之問題

[freedomwing5 (天上天下雜碎王)]

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各位版友好

我的問題是

在柳震老師分爭一次解決總則篇第一版P.130書中提到，

日系理論中提到之「可罰違法性」以實質違法

性作為基礎，違法性具有質與量的概念。

實質違法性與可罰違法性兩者間

是不是只有林山田老師認為兩者是不同概念。

*實質違法性僅有行為與法秩序「對立」及「不對立」之概念

*可罰違法性有輕重之分，即被害法益輕微、行為逾越社會相當性程度之輕微

實務上見解有名的將兩者作為同一概念

參最高法院74台上4225判例

https://www.lawsnote.com/judgement/57e36b0672ab4de09d8d987e?t=2124010450

林山田老師對此於書中批判

【參林山田老師九版，P.298】

認為實質違法性指行為

本質具有社會相當性，非損害程度輕微。

...得在程序上透過緩起訴或不起訴不進入訴訟。

亦有地院見解認兩者為不同概念，

如新竹地方法院刑事判決106年度簡上字第102號

https://www.lawsnote.com/judgement/5a3c1865bb10ae3a27ce584f?t=197348811


主要疑問

1.實質違法性與可罰違法性的關係。

  日系的可罰違法性是否為古典犯罪體系的實質違法性發展出來的學說?

2.兩者間之不同概念是不是僅有林山田老師特別說明，其他學者對此

  有無特別著墨?

  目前再看陳介中老師老師的書，僅有提到多數學說認為侵害輕微法益

  仍與法秩序對立而具違法性。


以上，感謝大家。


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                                            ζ
                                                 ξ
                                                  -●
                                                   ν)
    到了最後  在身邊的  只剩菸跟影子...           √■＿ˍ▁▂▃▄▄▃

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推 allen73420: 我覺得是當一個行為具備實質違法性的時候再去討論是
→ allen73420: 否該行為具有可罰的違法性；不過多數學者認為違法性
→ allen73420: 是一個若有就無的概念，不會因為你只偷了一張紙就認
→ allen73420: 為這沒違法性，這不用罰，它還是一個違法的行為，最
→ allen73420: 多只能於量刑中考量
→ CCWck: 黃榮堅：邏輯上應該先討論違法性再討論是否可罰
→ CCWck: 先討論可罰性然後說不違法 跟本倒果為因
→ a2161: 法律又不是自然科學,沒有標準答案,學者的意見看看就好
推 CoryLuebke: 以國考來說不用太深究這概念對或錯
→ CoryLuebke: 不過考量違法性階層中，不論是正當防衛或緊急避難都隱
→ CoryLuebke: 含價值衡量，也就是比例原則的狹義比例性操作，如此一
→ CoryLuebke: 來，違法性還會只是非無即有的情況嗎?
→ CoryLuebke: 構成要件該當只是推定具有違法性，還要通過違法性階層
→ CoryLuebke: 的檢驗才能肯定具有違法性，而違法性階層中有具有價值
→ CoryLuebke: 衡量的特性，如此想來，日派所說的實質違法性就不難理
→ CoryLuebke: 解了
推 CoryLuebke: 我認為問題的關鍵點都是因為我們無法在違法性階層中的
→ CoryLuebke: 價值衡量找到一個明確的分隔線，而且是否有一條線來
→ CoryLuebke: 區分合法跟違法我們也說不準
→ CoryLuebke: 除非要走學術，以國考來說真的不要太鑽研這個概念
→ ppingin: 背起來就好...法系的不同，沒有個所以然
了解，感謝各位解開我的疑惑
※ 編輯: freedomwing5 (36.233.55.197), 01/26/2018 16:21:51
→ verwaltung: 在日本的刑法學說上，漢字的違法性等於林山田老師書中
→ verwaltung: 的違法性以及不法，所以兼含「非無即有」以及量的概念
→ verwaltung: 在其中，所以理解上可能不那麼容易。而可罰的違法性理
→ verwaltung: 論所以會出現有它的時代背景，目前日本實務上幾乎不再
→ verwaltung: 援用這個觀念，所以無論您採用德派日派，這個觀念可以
→ verwaltung: 說不需要去記誦了，在考試上一點也不重要。
→ verwaltung: 另外，針對CL大有關狹義比例性部分的說明，在此提出一
→ verwaltung: 點個人的補充，從是否合於比例原則的結論來看，最後還
→ verwaltung: 是得判斷合或不合，違法性的判斷也一樣，從最後的結論
→ verwaltung: 來看，還是會產生具有違法性或不具違法性的結論。