[閒聊] 律師憲法討論區

[pinhanpaul (沒風度到極點的病)]

律師憲法題

我的擬答(獻醜了 >/////<)

有錯請狠狠鞭打( 啊~~~啊~~~ <3 <3 <3 )

(一)法院應依憲法保障言論自由之意旨，適用刑法第309條第1項，於個案中綜合判斷
    1. 言論自由為憲法所保障，人格權亦為憲法所保障， 法院應就基本權衝突予以
       綜合判斷：
        (1) 按憲法第11條規定，人民有言論、講學、著作、出版之自由，又按司法
            院釋字(下稱釋字)第509 號解釋意旨，言論之目的，在於「表現自我」
            、「溝通意見」、「發見真理」與「健全政治制度」。在學理上又有認
            為，言論等自由與憲法第14條之集會結社自由，通稱為「表意自由」，
            乃為與展現人格不可或缺重要的一環，故憲法應給予最大限度的保障。
        (2) 再按刑法第309條第1項設有公然侮辱罪之規定，其目的應在於保護相對
            人之人格權。惟第311 條就表意人之言論設有例外不罰之規定，惟應與
            公益事項有關：
            a. 表意人為單純陳述事實或為善意之評論
            b. 表意人已善盡查證義務而為言論
            c. 於議會中之答辯或基於自衛所為合理之自辯
            d. 關於重大公益事項所為之言論
        (3) 在數基本權互相衝突時（如題旨中言論自由與人格權之衝突），應如何
            衡量孰輕孰重之問題，法院審查時應注意下列情形：
            a. 權利之本質、權利受影響之範圍、 時間、程度，以及是否有可回復
               性為判斷。
            b. 如為政治性言論、學術性言論等高價值言論 ，則為高價值言論，應
               受最大保護； 如係商業性言論甚或仇恨性言論等，僅能受到中等保
               障及低度保障(釋字第414號解釋意旨參照)。
            c. 言論人之評論是否出於善意，陳述之言論是否為事實？
            d. 表意人是否已經善盡自己窮盡查證之義務， 而信其訊息為真實而轉
               述？
            e. 表意人是否因不得已情形，出於自衛、自辯而為言論。
            f. 涉及者為重大公益？或僅為個人私領域（私德事務）？
    2. 如經判斷後難以判斷何者較受保護，或保護程度應相當者， 此時依刑法之謙
       抑性原則， 應肯認此時應著重保護表意人之言論自由，是以，即不得依刑法
       規定予以相繩。
    3. 綜上， 法院就此應參酌上述因素解釋並適用刑法公然侮辱罪之規定，並就個
       案情形予以綜合判斷，以符合憲法保護言論自由之本旨。

(二)
    1. 釋憲主旨： 「就刑法第309條第1項公然侮辱罪牴觸憲法第11條言論聲請司法
       院大法官解釋憲法」
    2. 程序部分：
        (1) 按釋字第371號、第572號、第590號之解釋意旨，依憲法第80 條之規定
            ，法官依法律獨立審判，不受干涉。又各級法院法官於審判時，就適用
            之法律有違憲確信時，應以之為先決問題，裁定停止訴訟，聲請司法院
            大法官解釋憲法 (惟若是最高法院法官，則得直接依司法院大法官審理
            案件法第5條第2項聲請之)。
        (2) 依題旨，法官於審判時，發現系爭法律牴觸憲法，且如已達違憲確信，
            應以之為先決問題，裁定停止本案訴訟程序，聲請司法院大法官解釋憲
            法。
    3. 實體部分：
        (1) 系爭規定違反法律明確性原則
            a. 依釋字第432號、第545號解釋意旨， 憲法有「明確性原則」之要求
               ，即規範之意義非難以理解，為由相對人所能預見， 且得由司法機
               關判斷者。又就專業事項之意義，如能由專業團體理解判斷者， 仍
               與明確性原則相符。
            b. 按題旨，系爭規定使用「侮辱」為要件，雖實務上對於侮辱， 係指
               以不當之言語或行為侮辱相對人， 使相對人之人格或尊嚴受到貶損
               者而言。惟所謂侮辱一詞其意義本難以理解， 且相對人亦難有預見
               性，且司法機關在審查時，就相似案件是否構成侮辱， 向有截然不
               同之見解，顯然欠缺可審查性。是以， 系爭規定與憲法要求之「明
               確性原則」不符。
        (2) 系爭規定牴觸憲法保障言論自由之意旨
            a. 按系爭法規之目的，應在於保護相對人之人格權， 而其採用刑罰作
               為其手段，固然有助於目的之實現(參酌釋字第476號解釋意旨， 比
               例原則須符合適當性原則(手段有助於實現目的)、必要性原則(須為
               最小侵害性)以及衡平性原則(保護與侵害不得顯失均衡))， 然就系
                  (註：這邊釋字插入時點不太好，但發現時已經來不及收手了...QQ)
               爭規定限制者，乃特定言論之表達， 性質上已經涉及基本權核心之
               限制，且其採用刑罰，不可謂不重， 故在必要性原則的審查上，應
               該認為至少採取中度審查標準(手段與目的必須有實質性的關聯) ，
               而不能僅採低度審查標準(手段與目的僅要求合理關聯性即可) ，然
               採行政罰之處罰，亦能達到喝止之相當成果。職此以言 ，是否仍須
               採取較激烈的刑罰方式作為手段，實有疑義， 是以，不能謂系爭規
               定手段與目的間已經達到實質關聯性的關係，亦即， 系爭規定不符
               合「必要性原則」之要求，而與「比例原則」有違。
            b. 承前，系爭規定不符合憲法第23條比例原則之要求， 牴觸憲法保障
               言論自由之意旨。
    4. 綜上，就本件法律違憲疑義問題，依法聲請司法院大法官解釋憲法。

(三)  (註：這題寫很爛...先跳去寫行政法...回頭只剩5分鐘 -.- 我不知道我在寫什麼)
    1. 按釋字第725號解釋，宣告定期違憲，聲請人就確定判決，得聲請非常上訴救
       濟。
    2. 又雖非同一聲請案件，惟相同法律被宣告違憲者，仍得聲請非常上訴救濟。
    3. 故：
        (1) 乙於第一件確定後，因乙為聲請人，得提起非常上訴救濟。
        (2) 乙於第二件確定後，因為是相同法律被宣告違憲，仍得提起非常上訴救
            濟。



寫完(一)加(二)大約過了1小時50分鐘 (扣掉審題，應該是寫了1小時30分鐘)

另外(三)的30分沒了幫R.I.P一下  QQ

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 1.171.67.62
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1540238524.A.17F.html
※ 編輯: pinhanpaul (1.171.67.62), 10/23/2018 04:03:05
推 silversteven: 我是先區分評論性言論和事實陳述 評論性言論依據美
→ silversteven: 國聯邦最高法院受絕對的保障 德國法受合理評論原則
→ silversteven: 的拘束 本案要我擔任當事人的律師 當然是希望法官
→ silversteven: 把本案當成是評論性言論 受較嚴格的言論自由保障
→ silversteven: 第一小題倒是完全沒有論到言論價值的高低
→ silversteven: 你的分類上似乎一開始就把他當成是事實陳述來論 用
→ silversteven: 真正惡意原則檢驗了 我覺得有點太快跳入結論了
推 chinghsu: 有不真實惡意的公然侮辱？
是指善意的公然侮辱嗎，我看不太懂，我也不知道為什麼答案寫成這樣

(也許對於重大政治爭議，向政府公署辱罵，可以被視為政治性言論而受憲法包容？)

推 silversteven: 如果把該言論評價成評論性言論 那根本不應該用真正
→ silversteven: 惡意原則檢驗 蓋評論本來就沒有正確與否的區分 事
→ silversteven: 實陳述才有
你是對的。我沒想到就直接混一起權衡了，看起來答案有點落漆，希望分數不要太糟糕

推 a1234zyx: 第一小題幾乎沒帶到本案有點可惜，其實你寫出衝突調和
→ a1234zyx: 公式老師就知道你知道點了，在用本案給的內容是不是污
→ a1234zyx: 辱去討論
寫完發現弄太久了，就沒特別涵攝本案，且看到題目是問法院如何適用，以為只要寫出抽

象檢驗步驟就好。但現在回想起來，有點背部發涼

→ a1234zyx: 第三小題好像研究所出過類似的，目前檢討失效實務上並
→ a1234zyx: 沒有出現及於聲請人的解釋，你只能寫否定說或是類推177
→ a1234zyx: .185
憲法好棒之我愛人權派一定是要把答案掰彎成可以救濟呀

推 zison: 推一個
被推推了 >/////<

推 kyz: 我在第一小題有提及侮辱為不確定法律概念，應根據社會風情
→ kyz: 調整見解，所以不成立刑法上的侮辱。且根據釋字656尚有民事
→ kyz: 回復名譽等方法可資用，故基於刑法謙益性與最後手段性
→ kyz: 用刑事法處理民事人格權侵害，有違憲法保障言論自由與比例原
→ kyz: 則。故法官應依合憲性解釋而不成立309公然侮辱
你寫得有道理(不過第二題子題已經問到明確性原則了？似乎有重複？)

竟沒有想到656...

推 nk10: 509可用在公然侮辱嗎？
不知道可不可以套用，509是針對毀謗，但是題目問到言論侵害他人人格，第一時間想到就

是509

→ pbk5547: 第三小題的（2）我是寫上訴第三審
可是題目說已經確定了

推 aaaaaz22: 推。第一題沒有你寫的這麼詳細，覺得題目問的太抽象了..
→ aaaaaz22: .但也用合憲性解釋處理他。
這種「如何審理」、「如何適用」、「如何裁判」的問法，感覺都有很多面向可答
很想全部都寫，但一定沒時間，挑一個寫，又怕出題者根本不是要問這個

例如問甲車行受乙公路局委託代辦驗車，請問甲乙間法律關係？
應該回答「這是行政契約關係」、「這是行政委託關係」、還是去檢討「這不是私經濟行
為，這是公權力行為」？要不要論甲是受託行使公權力(要不要論甲不是行政助手等)？

又或是問某某人就題旨得為如何主張以資救濟，應該從程序法面向回答「可以提起ＯＯ訴
訟救濟」，還是從實體法回答「可以主張ＯＯ法律上權利」呢？

也許答案是預設要應考人回答程序法，但只寫實體法，就沒分了
如果反過來，只寫程序法答案，但出題者想看實體法抗辯，也沒分了

如果保守點兩邊都寫了，篇幅一定變小，分數就縮水了
如果不想讓篇幅變小，用的時間就多了，其他題能寫的就少了，最後分數還是縮水了

題目問方式抽象問的範圍大，真的很惱人



以上只是個萬年考生的碎念~~
※ 編輯: pinhanpaul (117.56.41.76), 10/23/2018 16:22:05
推 soqqcat: 應該是程序一路寫到實體。實際上的訴訟案件不都是這樣進
→ soqqcat: 行嗎？
→ pinhanpaul: 是啊。。。但考試時間少；這樣篇幅變小且可能不是點
推 soqqcat: 直接涵攝重點比較好，覺的還可以再精簡。
→ pinhanpaul: 謝謝寶貴建議！練習很久了，但很多時候仍然太戀戰了
補充：

另涉及誹謗罪之言論具有高度公益性時，如涉及評論對象為公眾人物或具重大公益性之事
件時，尚應審酌有無刑法第311條第3款適當評論原則之適用，以賦予此類言論更大之容許
空間。蓋評論與陳述事實不同，事實有能證明真實與否之問題，評論則僅為主觀之價值判
斷，與公共利益有關且可受公評之事，其事實客觀已明、或行為人有相當理由確信其為真
實、甚或行為人主觀上未以某一事實確為真實進而指摘或傳述，其後所進行之評論，本於
保障言論自由及維護公共利益之觀點，益應保障此種意見發表不受刑罰制裁，是刑法第
311條第3款規定「以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不罰。」，
其中評論之適當與否，因多元民主社會對各種價值判斷均應包容，而普受言論自由保障，
並藉由言論自由市場機制，使真理越辯越明，達到去蕪存菁之效果，縱屬不留餘地或尖酸
刻薄，甚至偏激非中立之意見表達，均應受憲法保障，亦即，於適當評論原則之運用上，
非著眼表意人之評論或意見表達採取何種字眼或形容詞，尤其面對偏激、非中立之評論，
除使發言者藉以傳達對於系爭議題之強烈關心外，亦可能使受話者從漠不關心轉為願意傾
聽之態度，而使非主流意見得與主流意見相互抗衡，進而使公眾得以判斷何類意見方為社
會信賴、接受。苟行為人非以毀損受評論人之名譽為唯一目的，或兼有維護公共利益之時
，應認該類評論已符合「善意」之要件，因評論對象倘為政府官員、公眾人物、大型企業
或公益組織時，彼等掌握社會較多之權力或資源分配，對於相對弱勢者之意見表達，本應
以較大程度之容忍，而彼等所言所行，動輒與公共利益攸關，亦應受到較大程度之公眾檢
驗或民主機制之制衡。

臺灣臺北地方法院107年度聲判字第80號刑事裁定（隨手找的字號，很多一樣的見解）
※ 編輯: pinhanpaul (117.56.41.76), 10/24/2018 17:10:39
※ 編輯: pinhanpaul (1.163.67.9), 12/18/2018 03:53:27
※ 編輯: pinhanpaul (1.163.67.9), 12/18/2018 03:54:07