[課業] 刑法問題-不能未遂

[sky2327189 (安心豪)]

刑法博大精深，眾說紛紜。

希望前輩們能再予指導，解救小弟觀念不清之疾苦。

在此也要再次感謝受到前篇課業幫助的前輩們

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不能未遂中，不能發生犯罪結果，還需要審查無危險。

理論有:客觀危險、具體危險、重大無知。

感到困惑之問題如下:

Q1:甲拿著真槍要殺乙，但忘記沒子彈，開槍卻沒殺死人。

客觀危險理論:

1.客觀上沒發生結果，無危險，甲成立殺人未遂，可以主張不能未遂。

2.客觀上無發生結果，但一般人看到真槍時判斷仍有危險，故具危險性，

甲成立殺人未遂，不能主張不能未遂。

請問哪個是對的呢?

Q2:承Q2，具體危險跟重大無知的推論結果，是否基本上相同呢?

1.重大無知理論:以行為人犯罪計畫為背景，並從客觀第三人角度判斷有無危險，

如果是自然事實的誤判，例如用糖殺人，即屬重大無知，無危險。

如果只是偶然因素，例如手槍忘記裝子彈，非重大無知，仍有危險。

故Q1案例有危險!甲成立殺人未遂，不能主張不能未遂。

2.具體危險理論:以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實

作為判斷基礎，再以一般經驗法則判斷有無危險。

一般人看到覺得有危險，依據行為人特別認識也有危險，故Q1有危險!

甲成立殺人未遂，不能主張不能未遂。


Q3:甲對芝麻籽產生過敏，誤食可能導致死亡，乙知道甲身體特殊情況，故做了

芝麻籽蛋糕，想要致甲於死，甲只吃一小口後身體不適，送醫急救，但沒有死亡。

1.客觀危險理論:

一般人看到芝麻籽蛋糕不覺得危險，乙成立殺人未遂，可以主張不能未遂。

2.重大無知理論:以行為人犯罪計畫為背景，並從客觀第三人角度判斷有無危險，

一般人看到甲的犯罪計畫，知道芝麻籽蛋糕可能致乙死亡，非重大無知，仍有危險。

乙論以殺人未遂，不得主張不能未遂。

3.具體危險理論:以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實

作為判斷基礎，再以一般經驗法則判斷有無危險。

一般人看到芝麻籽蛋糕不覺得危險，無危險。

但是再以行為人所特別認識知道芝麻籽蛋糕可能致乙死亡，有危險!

綜上，有危險，乙論以殺人未遂，不得主張不能未遂。

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致上十二萬分敬意。

感謝再感謝。

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※ 編輯: sky2327189 (114.41.91.247), 12/12/2018 13:23:00
推 ntc039400: 解題不要用客觀危險說吧，那是舊的理論了，客觀危險說
→ ntc039400: 基本上就是事後諸葛、馬後炮，一但用的話那會導出所有
→ ntc039400: 的未遂犯都是不能未遂這種奇怪的結果。
推 ntc039400: 然後你的Q1第二個就是具體危險說啊，所以Q1的第一跟第
→ ntc039400: 二照學說而言都是正確的，成立不能未遂與普通未遂。
推 ntc039400: 至於Q2，兩說導出的結果不一定相同，但你這題的案例用
→ ntc039400: 兩說導出的結果是相同的，都是普通未遂。
推 ak47857: 解題時可以三說併呈 但現在一般不採客觀危險說 那是已經
→ ak47857: 過時的理論理由如一樓 推導出來的結果非常奇怪 主因也是
→ ak47857: 因為不能未遂修法前後有差異 自從改為不能未遂不罰之後
→ ak47857:  採客觀危險說則形成處罰漏洞 故採其他兩說為宜
推 ak47857: 您的問題Q1基本上都對 只是不採客觀危險說 理由如上 Q2
→ ak47857: 其餘兩說推導出來結果大致相同