[心得] 關於釋字738號解釋於萊豬案之應用

[ptptptt (ptptptt)]

Hi，大家好我是子雲～

很久沒有上來國考版晃晃了

鑑於最近很夯的時事，就是12/31這天行政院把地方政府萊劑零檢出的自治條例全部函告
無效了（核定中的也均不予核定），就有很多同學來問，釋字738不是說地方自治條例可
以定比中央更嚴嗎？行政院這樣做違憲吧？

這個問題剛好跟行政法與地方自治都有關係，所以來提供一點心得，先說前提：萊豬要不
要進口是政治與外交問題，本文不討論，本文純粹討論「行政院可否依法函告自治條例無
效」這個法律問題喔！

一、相關的條文
憲法第111條：「除第一百零七條、第一百零八條、第一百零九條及第一百十條列舉事項
外，如有未列舉事項發生時，其事務有全國一致之性質者屬於中央，有全省一致之性質者
屬於省，有一縣之性質者屬於縣。」

地方制度法第30條：「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治
條例牴
觸者，無效。......第一項及第二項發生牴觸無效者，分別由行政院、中央各該主管機關
、縣政府予以函告。」

食品安全衛生管理法第15條第4項：「國內外之肉品及其他相關產製品，除依中央主管機
關根據國人膳食習慣為風險評估所訂定安全容許標準者外，不得檢出乙型受體素。」

電子遊戲廠業管理條例第11條：「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申
請書......向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事
項之登記，始得營業。」

二、釋字738的重點節錄

中央為管理電子遊戲場業制定電子遊戲場業管理條例，於該條例第十一條賦予地方主管機
關核發、撤銷及廢止電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項登記之權，而地方倘於不牴
觸中央法規之範圍內，就相關工商輔導及管理之自治事項（地方制度法第十八條第七款第
三目、第十九條第七款第三目參照），以自治條例為因地制宜之規範，均為憲法有關中央
與地方權限劃分之規範所許。

臺北市、臺北縣、桃園市之自治條例均涉及電子遊戲場業營業場所之規範，屬工商輔導及
管理之事項，係直轄市、縣（市）之自治範圍，自非不得於不牴觸中央法規之範圍內，以
自治條例為因地制宜之規範。前揭電子遊戲場業管理條例第九條第一項有關電子遊戲場業
營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上之規定，即可認係法律為
保留地方因地制宜空間所設之最低標準，並未禁止直轄市、縣（市）以自治條例為應保持
更長距離之規範。

三、簡評
（一）從釋字第738號解釋可以知道，地方自治條例要設置的比中央法律更嚴格的前提是
，這個「電動玩具店設置距離」事項是一個「自治事項」，所以大法官先以電子遊戲場業
管理條例第11條的規定，認為關於電子遊戲場的設置，是一個具有因地制宜「性質」（憲
111）的自治事項，在自治事項的前提下，地方自治條例才可以較中央法規為更嚴格的規
範。

（二）再來看食安法第15條的規定，明文「中央主管機關」訂定安全容許標準，顯然跟電
子遊戲場業管理條例的規範不太一樣。再者，就食品安全添加物規範事項之性質而言，似
乎為「全國一致」之性質較合理（撇開萊豬議題，各地方政府就食品添加物之添加應不適
宜各為不同標準），所以關於食安事項，應是一個具有全國一致性質的「中央事項」，而
非「自治事項」；再從過去實務看來，關於「空汙」、「水污」、「食品」等管制事項幾
乎都被認定為全國一致性質之中央事項（例如：雲林縣的禁用燃煤及石油焦自治條例也被
函告無效），那如果食安事項並非地方自治事項，與釋字738的前提就不同，地方自治條
例就不能為更嚴格的規範，所以就被中央依地方制度法第30條第4項函告無效了。

四、結論
臺中市如果要釋憲，而且想要勝訴的話，就是要想辦法解釋「食品添加物規範」之事項，
應該是具有因地制宜性質的「自治事項」，或許可以引用日本學說「人民主權說」搭配蔡
茂寅老師提出的「剩餘權歸屬說」去解釋，但是我個人認為實務的接受度並不會太高。


以上，大概提供一點點學習心得，不見得絕對正確，但希望能給大家一個討論方向。

也預祝大家快快考上金榜題名啦！

--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 180.217.15.206 (臺灣)
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1609738225.A.DA2.html
推 tttggg: 長知識了 推
推 qqqq51103tw: 子雲老師！
推 marklin6561: 感謝推
推 you87you78: 老師好
推 yauzhang01: 推~子雲老師
推 SHINJO575: 解惑了
推 fcz973: 就法論法推，最近考試也愈來愈敢出爭議議題了
推 kingtseng: 推
推 vancepeng: 謝謝老師
推 ahurak: 推！感謝老師！
推 silviawwy: 推，謝謝老師的分析
推 im31519: 推分析!
推 lurara: 立法院可以因地制宜不買來豬便當嗎
→ kaky: 憲法未列舉的才依性質 食品衛生/安全屬不屬於公共衛生/衛生?
憲法108有公共衛生（中央事項）、憲法110有縣衛生（地方事項），所以我認為最後還是
要回到「事項性質」去討論，符合我國採「均權原則」之精神。
推 palewalker: 感謝分享
推 emma102803: 謝謝老師！
※ 編輯: ptptptt (180.217.15.206 臺灣), 01/04/2021 16:32:21
→ kaky: 所以當雙方都有權時不就在規定是否互有牴觸而不是誰能訂?
→ kaky: 怎麼會是變成 憲法有規定 但是 依性質決定誰有權...
→ kaky: "如有未列舉事項發生時"
因為我國憲法本文的雙方列舉事項，比較像土地管轄而非事務管轄（重複的太多），所以
如果單純雙方都有規定就只能依中央，那地方自治範圍權限就會縮小很多。
※ 編輯: ptptptt (180.217.15.206 臺灣), 01/04/2021 16:52:32
→ kaky: 重複太多所以要依性質? 你在哪看到憲法這樣說...
釋字738節錄

憲法於第十章詳列中央與地方之權限；第一百零八條第一項第三款規定：「左列事項，由
中央立法並執行之，或交由省縣執行之：……三  森林、工礦及商業。」第一百十條第一
項第十一款復規定：「左列事項，由縣立法並執行之：……十一  其他依國家法律及省自
治法賦予之事項。」另於第一百十一條明定如有未列舉事項發生時，其事務有全國一致之
性質者屬於中央，有一縣性質者則屬於縣之均權原則，藉以貫徹住民自治、因地制宜之垂
直分權理念。由於現代國家事務多元複雜，有時不易就個別領域為明確劃分，亦不乏基於
國家整體施政之需要而立法課予地方協力義務之事項（本院釋字第五五０號解釋參照）。
若中央就前開列舉事項立法賦予或課予地方執行權責，或地方就相關自治事項自行制定自
治法規，其具體分工如有不明時亦均應本於前開均權原則而為判斷，俾使中央與地方自治
團體在垂直分權之基礎上，仍得就特定事務相互合作，形成共同協力之關係，以收因地制
宜之效，始符憲法設置地方自治制度之本旨。

一般實務針對雙方有列舉的事項，只要涉及中央地方權限爭議，都還是會去判斷性質....
※ 編輯: ptptptt (180.217.15.206 臺灣), 01/04/2021 17:13:25
※ 編輯: ptptptt (180.217.15.206 臺灣), 01/04/2021 17:14:24
推 lijphart1982: 這跟晚近公私法區分方式好像
噓 djm1994: 不認同
推 dispptt: 遇到政治明顯的老師寫得太硬直接給0分 = =
→ dispptt: 甲乙丙說參在一起做牛丸就好了
推 wbar: 謝謝子雲老師
推 haohaobobo: 八年前蘇院長稱要地方採取更嚴格的標準時 不知道當時
→ haohaobobo: 學者專家的看法是否也和老師現在相同呢 有人有研究嗎
→ haohaobobo: 話說法律為何一直給人雙標感啊
推 Elvis0617: 食品安全添加物規範事項之性質而言，似乎為「全國一致
→ Elvis0617: 」之性質較合理。  這部分相關的解釋模棱兩可，流於主
→ Elvis0617: 觀意識，沒有什麼解釋到的感覺，其他認同。
推 Elvis0617: 如果這個標準規範目的是有利民眾健康的，則是否仍須全
→ Elvis0617: 國一致？
沒錯，您的見解與蔡茂寅老師提出的「剩餘權歸屬說」及日本學者提的「人民主權說」一
致，他們認為只要與地方居民切身相關事項，均應優先列為應因地制宜的地方事項，這也
是我第四點提的，地方政府如果要釋憲，要極力主張這部分。
※ 編輯: ptptptt (180.217.15.206 臺灣), 01/04/2021 19:38:45
推 sg963012: 推
推 louis11811: 推
推 gasper0027: 推，謝謝老師分享！
推 DaDaGG: 推！
推 bryant780417: 推 謝謝老師
推 william67583: 哇老師有用ptt阿 還有人敢跟老師辯 好啦開玩笑 學
→ william67583: 術討論 謝謝老師
推 bsct3410: 推 謝謝老師
推 HAHAUCCUQQ: 感謝
推 a3504121: 推
推 st7492646: 推
推 sky2327189: 增廣見聞！以前都不知道學說可能拿來怎麼應用，謝謝老
→ sky2327189: 師。
推 Elvis0617: 推
推 godline: 推
推 detective3: 謝謝分享~
推 yeatsfang215: 推
推 vin0425: 謝謝老師
推 reclaim830: 推
推 gs1: 感謝
推 carefri: 子雲是誰?
推 violetking: 食安就是放在衛生下面，可看看各地方政府食安都放在哪
→ violetking: 個局處下就知道了
→ GIGAADSL: 謝謝老師
推 sasa0107: 謝謝老師！
推 dream0131: 推
推 weiweibella: 推
推 africa0831: 推
推 tere01: 推～
推 a031405: 好喔
→ wowisgood: 最白話文->不是自治事項
→ wowisgood: 就算妳要努力解釋成自治事項也過不了比例原則的檢視
→ wowisgood: 不同地區限制有效?有必要? 其實都過不了
→ wowisgood: 還有國家整體性原則 感覺太難贏惹
推 Timelag: 推
推 violetking: 營業權頂多就是中度審查，沒有萊豬就無法賣??
→ violetking: 會過不了比例原則???
推 okitawawa: 推
推 irisqq: 謝謝老師
推 solan0716: 推子雲老師～
→ kaky: "最白話文->不是自治事項" XDD 憲法本文有被廢掉嘛?
推 wugilin: 推
推 guanquan: 補充一下：直轄市還可以主張地制法第18條第9款第1目直
→ guanquan: 轄市衛生管理。希望本案爭議可以聲請司法院解釋定紛止
→ guanquan: 爭。
推 peter25871: 大推
推 carefri: 大法官都深綠.至今沒有一個綠色政策違憲的.保重!
→ luckysummer: 說都深綠的，你認真？？？
推 m60331: 感謝分享