推 arabeske: 偷拍判4年，美濃大峽谷求刑2年 27.247.103.242 02/05 07:34
噓 lindywell: 喔 42.70.120.89 02/05 08:15
※ 引述《st210113 (會飛的豬不稀奇)》之銘言：
: 記者張文川／台北報導
: 新北市黃男在書局、超商等公共場所，以手機偷拍未成年人的裙底性影像，其中1次既遂
: 、5次未遂，一審依兒童少年性剝削防制條例之「拍攝兒少性影像罪」輕判2年徒刑、緩刑
: 5年，二審認為已構成「違反本人意願」的加重條件，改判4年2月徒刑；上訴至最高法院
: 後，承審合議庭認為見解有歧異，提案刑事大法庭統一法律見解，大法庭今日宣示裁定，
: 單純偷拍不論被害人是否知情，不適用違反本人意願的加重要件。
: → iam0718: 不知道是哪個野狗律師教他的 1.174.222.165 02/04 16:13
最高法院台上大字第一四零五號刑事大法庭裁定有載明：
選任辯護人 陳奕廷律師
阮玉婷律師
高振云律師
而且觀察當初臺灣高等法院一一三年度上訴字第四四七零號刑事判決的說法，就「為何要
加重罰則」，引用的理據是：
「對於兒童及少年處於不知被拍攝狀態，以隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性
影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願而使其等
形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬「違反本人意願之方法」（最高法院一一三年
度台上字第二六二一號判決參照）。」
這就讓第二審未上訴的被告不服，才會上訴到最高法院請求裁判
而這樣的裁定一出，第二審自然就要準備好進行更審了。
再說了，其詳細理由是寫：
一、國家為保護法益之目的制定刑罰法律，而為貫徹其執行並確保法律秩序，解釋適用時
，自應以保護之法益為核心。若非侵害刑事法律構成要件保護法益之不法行為，即不能令
負該罪責，以免羅織入罪，與憲法保障人民基本權之意旨不符。易言之，法益保護乃刑罰
具正當性之基礎，法院對於刑事法律之解釋適用，應以構成要件保護之法益為依據，不得
恣意擴張構成要件或增加法律規定所無之內容，而擴增非原有文義所能預測之可罰行為範
圍，以符合刑法解釋妥當性之要求。
二、從法益保護與相關規範體系觀察
(一)刑法妨害性隱私罪係以「未經同意」為基本要件，另以「強制（或違反意願）」為加
重要件：
性隱私自主權與身體性自主權，係性自主權之不同面向，立法保護之法益與處罰模式亦有
區別。刑法妨害性自主罪，係保護「身體性自主」之意思形成或決定自由，故以實行強暴
、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之手段，為其犯罪構成要件。而刑法妨害性隱私罪
保護之主要法益則係「個人性隱私」，且由於侵害性隱私常見之手段為「未經同意」偷拍
，刑法妨害性隱私罪之處罰，乃以「未經同意」為基本要件（刑法第三百一十九條之一第
一項），至於強暴、脅迫等或其他違反意願之方法，則係侵害性隱私罪之加重要件（刑法
第三百一十九條之二第一項）；必也其行為侵害性隱私時，另侵害不法內涵更高之性隱私
意思形成或決定自由（或稱性隱私意思自由），始能適用加重處罰規定論處較重罪刑。尤
其，妨害性隱私罪之「未經同意」，僅「未表達同意」，文義上係泛指未有合意之所有情
狀，並非以強制或違反意願之手段為要件，故此類處罰模式本質上就不是以意思自由之侵
害作為處罰對象；而「強制（或違反意願）」則指壓抑或妨害個人意思自由而言，二者規
範對象並非完全相同。倘立法者依保護法益之不同，分別採取「未經同意」或「強制（或
違反意願）」模式設定刑事法律之構成要件，並依情節明定輕重有別之法定刑，法院解釋
適用時，即不得逸出法律文義範圍，將「未經同意」擬制為「強制（或違反意願）」，而
予以從重處罰，致悖乎正義，違反法律解釋妥當性之要求。
(二)本條例第三十六條之兒少性影像犯罪，係以第一項之「拍攝兒少性影像」為基本要件
，第三項之行為方法則為加重要件：
1.由於兒少關於性事務之自主判斷能力尚未健全，且相對於成年行為人而言，存在資源能
力落差，居於不對等權力之弱勢地位，因此，只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性
相關行為或性影像之拍攝），即屬兒少性剝削之範疇。本條例第二條第一項第三款關於性
影像之兒少性剝削，乃不區別兒少有無意願或決定權，一律加以保護，此由本條例第一條
之規定及第二條立法說明揭示：保護兒少身心健全發展，免於遭受任何形式之性剝削、從
事色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，避免觀看兒少色情圖畫、照片之人
，採取實際行動侵害兒少，提高犯罪之危險性各旨，即可印證。參之已經內國法化之兒童
權利公約第三十四條，要求締約國防止兒少被用於色情表演或作為色情之題材等意旨亦明
。從而，只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展之法益，其行為本身
即具剝削性，而屬本條例禁止之兒少性剝削。
2.本條例第三十六條之前身，即八十四年八月十一日制定公布之兒童及少年性交易防制條
例第二十七條，係依立法委員擬具之部分條文修正草案併案審查通過（略為文字修正），
參照當時立法紀錄，兒少性影像處罰方式區分為一般、意圖營利、引誘或媒介、強制、常
業犯等五種。自其條文結構與立法目的以觀，本條例為落實保護兒少之性隱私與身心健全
發展，已針對不同之行為方法及不法內涵，於第三十六條第一項至第四項區別其要件與保
護法益，為層級化之處罰（第一項為一般處罰規定，第二至四項則另依不同要件加重處罰
），使罪責相當。從法條字面意義解釋，第三十六條第一項拍攝兒少性影像罪之處罰，並
未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合拍
攝兒少性影像罪之一般處罰規定，其適用並未排除偷拍兒少性影像之情形。
3.綜合觀察本條例第三十六條之構成要件，並參酌刑法妨害性隱私罪之規範意旨與構成要
件之概念用語，為維護妨害性隱私罪處罰之一貫性，解釋上，以偷拍方式，對不知情之兒
少拍攝其性影像，即屬本條例第三十六條第一項文義解釋之射程範圍。倘若行為人另有招
募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進
一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違
反本人意願之方法」行之，始依同條第二項或第三項之加重規定處罰。
三、自本條例第三十六條第三項之要件而言
(一)本條例第三十六條第三項為雙行為犯：
有別於本條例第三十六條第一項之一般處罰規定，同條第三項係以「強暴、脅迫、藥劑、
詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」作為加重要件，其保護之法益，除兒少之性隱
私與身心健全發展外，另及於兒少性隱私意思自由，本質上屬雙行為犯。而保護個人意思
自由之刑罰法律，關於「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」之規定，雖不以類似
於所列舉之強暴、脅迫等高度強制行為為必要，低度強制行為亦包含在內，但仍須其行為
客觀上足以壓抑或妨害被害人意思自由，始足當之。因此，第三十六條第三項犯罪之成立
，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性
影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依第三十六條第三
項之加重規定論處（例如1.以強暴、脅迫壓抑其意思自由；2.以藥劑或催眠術等方法造成
其認識或意願形成之缺損；3.以具法益關聯性之詐術不當影響其關鍵決定；4.營造其無助
或弱勢之處境，使之難以、不易、不敢逃脫或抗拒等）。否則，僅能論以同條第一項之拍
攝兒少性影像罪。至偷拍行為若同時該當兒童及少年福利與權益保障法第一百一十二條第
一項前段、刑法第三百一十九條之一第一項之成年人故意對兒少犯未經同意無故攝錄其性
影像罪之要件，則屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優
於輕法、特別法優於普通法之原則，擇較重之本條例第三十六條第一項拍攝兒少性影像罪
論處，本不待言。
(二)本件隱匿拍攝之偷拍行為，並非本條例第三十六條第三項之「詐術」：
即便本條例第三十六條第三項為保護兒少性隱私自主權，將「詐術」與「強暴、脅迫、藥
劑、催眠術或其他違反本人意願之方法」之侵害手段併列。該條所稱之「詐術」，仍要求
行為人必須以具法益關聯性之詐術行為積極介入，使兒少陷於錯誤，而不當影響其對於被
拍攝或自行拍攝性影像與否之關鍵決定。然而，本件以偷拍方式，對於不知情之兒少拍攝
性影像，因兒少根本不知被偷拍，而未開啟意思形成或決定之程序，自無陷於錯誤而決定
被拍攝可言，當非第三十六條第三項之「詐術」。
(三)本件偷拍行為，並非本條例第三十六條第三項所定其他違反意願之方法：
行為人以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，既未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠
術，復未在拍攝行為外，另以其他手段壓抑或妨害兒少之性隱私意思自由。且因兒少對偷
拍過程始終不知情，無從為任何意思形成或決定，客觀上亦無壓抑或妨害兒少性隱私意思
形成或決定之作用可言，自非本條例第三十六條第三項所定其他違反本人意願之方法，不
能論以該罪，亦不因其行為地點（是否係公共空間）、行為人與兒少之關係（是否熟識）
、拍攝時間短暫與否，而異其判斷。縱認「未經同意而偷拍」可能侵害兒少潛在之決定權
，仍應恪遵第三十六條第一項與第三項規定之文義與規範目的，不能逕予限縮解釋第三十
六條第一項之適用僅限於「兒少知情同意」；又同時擴張或增加第三十六條第三項規定之
可罰行為範圍，將「偷拍」行為解釋為等同強制之「其他違反本人意願之方法」拍攝，而
論以第三十六條第三項之罪，增加該規定所無之處罰內容，衍生違反罪刑法定原則之疑慮
。況本條例經歷次修法，已大幅提高第三十六條第一項拍攝兒少性影像罪之法定刑（法定
刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金），其適用
結果，本可視個案情節酌量適當之刑；倘法院認為行為人對不知情之兒少拍攝其性影像之
手段極為惡劣，甚或其行為侵害兒少合理性隱私期待之情節更為嚴重時，自可從重量刑，
而無悖於罰則之衡平，亦無評價不足之疑慮；實無必要再以保護兒少為由，針對第三十六
條第三項之加重要件，擴張其適用範圍。
(四)本條例第三十六條性影像之認定，應適用刑法第十條第八項之規定：
本條例配合刑法第十條第八項之規定，已於一一二年二月十五日將第三十六條之行為客體
修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。且
由於本條例就「性影像」之定義，未有明文規定，因此關於第三十六條性影像之認定，自
應適用刑法之規定。而刑法第十條第八項所稱之性影像，包含同條項第二款「性器或客觀
上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」之影像或電磁紀錄，並不侷限於特定對象的「行
為（含性活動）」過程。是第三十六條關於兒少性影像之處罰規定，自不以兒少在性活動
之過程中，受到不對等權力關係之壓榨而拍攝為前提。而從本條例保護兒少之性隱私與身
心健全發展，防止性影像之兒少性剝削等規範目的觀察，並依妨害性隱私罪關於猥褻性（
具性意涵）及合理隱私期待之要件，為合目的性之解釋，如偷拍經內褲或內衣包覆之兒少
性器或身體隱私部位，客觀上足以造成羞恥，或引起性慾，依刑法第十條第八項第二款之
規定，即應認係本條例第三十六條之兒少性影像。
四、綜上所述，不論依文義解釋、體系解釋及目的論解釋，本條例第三十六條第三項之加
重要件，必須具有壓抑或妨害兒少意思自由之作用，始足當之。從而，行為人未施強暴、
脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓
抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自不該當第三十六條第三項之構成要件；若未
另有同條第二項或第四項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第一項之規定論處。
表面上可見的主要問題，是在：
一、在將原法條廢止，並改以新法律來管理「性剝削」時，存在模糊空間，導致第一審、
第二審看法大相徑庭
二、要探究行為人的真正意思，本來就有困難（尤其是在審判時，因為行為人未必會說實
話），但這案的被告自白犯罪，因此主要問題是在課以的罪名上
而搞到如此明顯的分歧，只能說當年制定法律時的立法院有責任啊～
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放つ光（光はまた）、空に堕ちる 望むだけの、熱を捧げて
死に逝く星の、生んだ炎が 最期の夢に、灼かれているよ
嘆き光、波にのまれ 痛みの中、君は目醒めて
傷つけながら、出来る絆が 孤独を今、描き始める
崩れ落ちゆく、過ちの果て 最期の夢を、見続けてるよ
——西川貴教《ミーティア》（『機動戰士鋼彈SEED DESTINY』插曲）
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