Re: [問卦] 尼古喵喵下架原因有點扯ㄝ

[laptic (嶼天聖林)]

※ 引述《koiopolo2 (K)》之銘言：
: 安
: 肥宅
: 尼古喵喵
: 社會底層集合體
: 注射 水煙 呼麻 酗酒 勃起 樣樣來
: 最後下架原因：特寫香菸包裝
: 這太好笑了八
: 18+的動畫什麼違法的東西都演了
: 成年人走進超商隨便都可以買的東西不能播
: 不覺得很好笑嗎
: 卦？

翻查了一下近來的行政訴訟判決，基本上要說空間越來越限縮（嚴格）了的話，恐怕一點
都不過分

早前是有提過Dcard 因為《菸害防制法》違規，而挨了四十萬元罰鍰、並命令改善，目前
正在上訴中（第二審案號：臺北高等行政法院【下稱「北高行」】高等庭一一五年度高上
字第三十五號）



除了這個之外，尚有不少公司法人「中標」的狀況，其中最近期的是北高行地方庭一一四
年度簡字第一零六號判決

被罰的是「露天市集」，因為允許刊登販售菸品被國健署網路海巡查獲（案發時間是一一
二年十二月），結果被罰四十萬元

經循序提起行政訴訟，最終是敗訴，理由略以：

(二)原告該當於菸害防制法第三十條第一項所指之廣告業或傳播媒體業者，對於涉及菸品
廣告之資訊，應監控管理並及時將之予以移除。

1.經查：原告經營系爭平臺，使用者為賣家身分使用原告所提供開設賣場及電子商務交易
平臺服務時，所應付服務費用以訂單金額之一定比例計算，向系爭平臺所購買之廣告，應
依當時所定廣告刊載辦法支付廣告費；對於系爭平臺所提供的服務，原告保留收取及調整
服務費用的權利等情，有原告提供之系爭平臺個人賣場約定條款在卷可參；復觀諸卷附系
爭廣告頁面可見，系爭平臺可讓使用者將商品之介紹與圖片刊登於上，不特定多數人透過
各大網路搜尋引擎進入系爭平臺後，即可看到使用者刊登之商品名稱、價格、優惠活動、
付款方式、運費等商品資訊，讓系爭平臺之商品廣為周知，此種將特定商品資訊向不特定
多數人傳播之模式，且目的在於向潛在消費者展示商品，以引起購買興趣並促成交易完成
，使交易訊息得以傳遞而產生行銷效果，原告並可從中收取對價，自已該當實際從事廣告
業或傳播媒體業者之業務，而屬菸害防制法第三十條第一項所規範之對象。賣家所提供之
廣告資訊一旦經原告接受刊登，在其未下架前即刻享有每月供不特定多數人之瀏覽量，此
際賣家所製作之廣告資訊及銷售物件於登上系爭平臺之時，當然即已完成該項廣告所欲達
成廣而週知之宣傳效果，而毋待其已實際出售系爭商品為必要，則原告所參與之接受賣家
刊載行為，自是該項廣告達成宣傳效果中不可或缺之步驟，揆諸前揭規定之說明，原告自
屬菸害防制法第三十條所稱之「廣告業或傳播媒體業者」，且其接受賣家刊載廣告資訊及
銷售物件於系爭平臺上，當屬同法第十五條所稱之「廣告」行為，即足堪認定。

2.原告雖主張菸害防制法第三十條第一項所規範之「廣告業或傳播媒體業者」缺乏明確之
定義云云，惟查：所謂「廣告」，乃集合性概念，以一次或多次利用傳播方法為宣傳，以
達招徠銷售為目的之行為（參最高行政法院一〇五年十月份第一次庭長法官聯席會議要旨
）；另現行菸害防制法於九十六年七月十一日修訂時，其第二條第四款亦有規定：「菸品
廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對
不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」雖上開規定於一一二年二月十五日修訂時，經立
法者以現行菸害防制法第十二條已明定菸品促銷或廣告之禁止態樣為由而刪除前揭規定，
然其對於菸品廣告之定義仍有參考價值，佐以現行菸害防制法第十二條已將「任何形式之
商業宣傳、促銷、建議或行動」賦予具體內容，其中以電腦網路宣傳並促銷菸品使用者，
自屬同法第十五條所規範之「廣告」行為。而廣告既係利用各種形式之傳播手段對欲推銷
之產品據以完成放送宣傳之結果，則參與廣告放送前所執行各階段措施，諸如委託製作或
傳播廣告、製作廣告、接受傳播或刊載等，均是完成廣告放送結果所不可或缺之行為，足
見凡是實施委託製作或傳播廣告、製作廣告、接受傳播或刊載等各項作為據以完成廣告放
送宣傳結果者，當然亦屬同法第十五條所指稱之「廣告」行為，此觀立法者藉由同法第三
十條、第三十一條規定將參與廣告型塑過程或施予助力之人均納入處罰範圍，亦可得知。
自菸害防制法第三十條第一項規範意旨，可知所稱「廣告、傳播媒體業者」，係指具有將
資訊傳遞給不特定多數人的能力暨業務者而言，不論是傳統媒體或新興媒體（數位媒體）
，包括「網際網路服務提供者」（含網際網路平台提供者或其他網路傳播媒體業者等），
倘具將資訊傳遞給不特定多數人的能力暨業務，即可當之，已如前述，不能因菸害防制法
或修正草案中就各業者存在不同稱謂，即謂各業者稱謂間屬同種分類下的互斥概念，自不
能因具有「網際網路服務提供者」（含網際網路平台提供者）身分，即謂其不能構成「廣
告業或傳播媒體業者」。從而，原告主張菸害防制法第三十條第一項所規範之「廣告業或
傳播媒體業者」，於該法中尚缺乏明確之定義等語，洵非可採。

3.再查，原告於九十五年八月間核准公司設立登記，其主要營業項目包含資訊軟體服務業
、電子資訊供應服務業、資料處理服務業、一般廣告服務業、無店面零售業等事業。又原
告所營系爭平臺是九十五年間由 PChome Online 網路家庭及 eBay 合資成立的網路拍賣
網站，為國內資深電商。次查，原告陳報之會員合約明定原告係提供網路交易平臺服務，
供會員自行刊載物件及進行交易；原告於系爭平臺上所刊載之物件、說明內容、圖樣、標
誌、商品圖片及相關訊息，包括所刊載之廣告，均係由會員自行提供、上載及發布，並由
會員自行操作平臺服務系統自動刊載於網站；會員保證其所刊載於系爭平臺之物件、說明
內容、圖樣、標誌、商品圖片等資訊，並未侵害第三人權利、並未違反法令、並未違反公
序良俗或違反本會員合約。如有違反，原告得不經事先通知，直接加以移除，使之無法被
存取，或採取其他限制性措施；又刊載於系爭平臺之物件成交後，會員應依當時所定之「
露天市集成交手續費收費辦法」交付成交手續費；會員於向原告所購買之廣告，應依當時
所定之「廣告政策」支付廣告費；關於會員刊載或發布之物件不得違反之法令。關於會員
刊載或發布之物件不得違反之法令，另具體例示內容詳見「法令禁止限制規範項目」（本
院卷第三百零九頁）。其中原告於系爭平臺刊載之「法令禁止限制規範項目」第八項為「
菸品及相關廣告刊登」，除扼要說明菸害防制法規範內容外，並表明對於會員違規刊登行
為，原告將先行下架商品併予以警告提醒，連續違規者除了下架該違規賣場外，同時也會
對該累犯帳號暫時停權，以維護平臺之秩序等語。原告亦自承系爭平臺乃係經由「搜尋屏
蔽精準關鍵字」、「模糊關鍵字」、「上架阻擋精準關鍵字」等措施篩選後方接受會員自
行製作廣告物件之刊載等事實，並有關鍵字組表等文件在卷可參，原告既提供「露天市集
」平臺供成為其會員之賣方得透過電腦網際網路為上開菸品之廣告，於主管機關經濟部亦
登記「I401010 一般廣告服務業」營業項目，足堪認定原告確實為廣告業或傳播媒體業者
無疑。復鑑於原告既然提供「露天市集」平臺之服務，則對於該平臺之管理，原告自應善
盡遵守法令之義務，乃原告對於拍賣平臺上刊登違反本法規範之未依第七條第一項或第二
項規定，經核定通過健康風險評估審查之指定菸品或其必要之組合元件訊息有監控管理之
可能，亦負有管理義務，卻怠於稽核、審查及移除違反本法規定之相關訊息，其違法情事
，應屬明確。

(三)原告不得因與使用者簽訂賣家禁止公告刊登違禁品條款而得以免除違反菸害防制法第
三十條第一項規定之責任，原告就本件違規行為之發生，主觀上具可歸責性，尚難以技術
限制或「剩餘風險」為由阻卻違法責任。

1.經查：系爭網路平臺既為原告所經營管理，原告即有維護合法使用之義務。是原告雖提
出「露天市集會員合約」(本院卷第一二五至一三二頁)，主張原告僅提供交易平臺服務，
會員自行刊載物件及進行商品交易，且明確要求會員不得刊載販售違法商品等語。惟前揭
原告與會員間之合約，純屬私權間之法律關係，不得據此免除其公法上應負之義務。原告
陳報伊已建設阻擋上架電子菸商品關鍵字、搜尋遮蔽電子菸商品關鍵字、人工巡檢電子菸
商品關鍵字阻擋上架，且國健署所提供之關鍵字清單應係供風險辨識之參考工具，而非完
整列舉，亦非菸害防制法第三十條業者之注意義務上限，是原告以系爭商品廣告所涉商品
名稱「IQO 」，雖存在於國健署於一一二年十一月四日所提供之違法商品關鍵字清單，惟
因「IQO 」關鍵字同時涉及多項合法商品，原告僅能以「IQOS」關鍵字阻擋上架，是以原
告未及時將系爭商品頁面阻擋上架，不具主觀故意或過失，係屬於超出原告技術期待可能
之剩餘風險等云云，並不足採。原告經營電商平台獲取商業利益，本應投入相應成本以確
保系爭平台運作符合法律規範，原告就所謂搜尋阻擋、上架阻擋關鍵字之設定是否具系統
性規劃，有無合理之依據，而能確實達到防堵效果，即有可疑。原告並非不可透過開發圖
片過濾系統，配合以程式化方式對資料庫進行檢索等方式，以落實其監管上架、移除系爭
商品頁面之義務。本件系爭商品頁面所涉之違規關鍵字，既早已列於國健署事前提供予原
告之違法關鍵字清單中，原告自應注意恪遵。原告前揭主張顯無理由，核不足採。

2.參酌衛生福利部國健署一一二年十一月一日國健教字第一一二〇一一〇七三二號函之意
旨略以：「中央主管機關就菸品廣告之認定，係指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或
行動，其直接或間接之目的或效果，在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」此函
釋所揭內容，係中央主管機關就菸防法之原意，作成具體明確之闡釋，且符合菸防法之意
旨，未增加法律所無之限制，俾利各主管機關於解釋適用不確定法律概念時，能正確地涵
攝構成要件事實，實係上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實，而訂頒之解釋
性行政規則，自應作為主管機關依職權認定事實、適用法律之準據，並得作為執法機關認
事用法之參考。次依系爭商品頁面截圖所示，除附有系爭商品多種顏色之保護套外殼外，
該外殼本體呈中空且前後開口，圖片中已明顯露出一字型突出按鈕及加熱菸加熱器本體，
核與衛生福利部國民健康署網頁公開釋示之「指定菸品必要之組合元件」定義相符。再者
，該網站標題載明「熱銷ILUM保護套IQO五五代防塵套裝配側蓋保護蓋iluma十色」等字樣
，已明確標示國外知名加熱菸品牌名稱，客觀上顯已達成向不特定消費者宣傳、直接或間
接推銷，並促進加熱菸使用及購買之效果，自屬對「未依法經核定通過健康風險評估審查
之指定菸品（加熱菸）」之廣告行為。原告主張系爭商品頁面標題僅標示保護套、防塵套
及保護蓋，僅具防摔及美觀功能，非屬若無該商品即無法施用加熱菸之裝置，故非屬指定
菸品必要之組合元件等云云，實難採憑。

3.原告身為電商平台業者，對於其所經營管理系爭平台之內容具有控管之權責，且如前述
，原告透過公告要求使用者不得販售菸類相關商品，並詳列菸害防制法相關罰則，目的應
係為防免菸品廣告出現在系爭平台上，足見其對此等商品訊息之刊載、傳播一事，具有違
法性之認識。系爭商品廣告之商品名稱、商品圖片確屬涉及類菸品或其組合元件之廣告內
容，原告自應得從所經營管理系爭平台之內容有所知悉，即負有審查、管理、過濾上架之
商品，並對已上架商品進行定期巡查與監測，使系爭平台免於接受刊載違規之系爭廣告、
及時予以移除之義務，且無不能注意或欠缺期待可能之情形，卻仍疏未注意，接受刊載系
爭廣告，對菸害防制法第十五條第一項第二款之主觀構成要件縱無故意亦難謂無過失，當
已違反菸害防制法第十五條第一項第二款規定，原處分並已就上開違法事實記載明確，被
告據此以菸害防制法第三十條第一項第一款規定，裁處罰鍰四十萬元，於法有據，核無違
誤。

(四)原處分並無違反明確性原則、比例原則及欠缺期待可能性之情事。

1.現代國家基於「有責任始有處罰」原則，對違反行政法上義務者施以處罰時，應以其主
觀上有可非難性及可歸責性為前提，除對構成要件事實之發生，須有無故意或過失外（司
法院釋字第二七五號解釋、行政罰法第七條第一項規定意旨固可參照），就公法上義務之
遵守，亦須有「期待可能性」；倘行為人就構成要件事實之發生，非出於故意或過失（法
定主觀責任條件態樣），或就公法上義務之遵守，欠缺期待可能性（超法定阻卻責任事由
），即欠缺可非難性及可歸責性，不予處罰（司法院釋字第六八五號解釋可參照）。惟所
謂「過失」，係指行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按
其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言。前開所稱「期
待可能性」原則，係指行政法規、行政處分、行政契約等公權力行為，所課予公法上作為
或不作為義務，依客觀情勢及義務人特殊處境，在事實上或法律上無法期待義務人遵守而
言（最高行政法院一〇六年判字第五八五號判決意旨參照）。

2.原告雖主張：原處分違反應明確性原則、比例原則、期待可能性云云，惟查：本件原處
分記載之事實欄與理由欄等欄位及全文，已明確記載，系爭商品頁面刊登指定菸品(加熱
菸)品牌「ILUM」、「iluma」、「IQO」等圖片與文字，遭國健署於一一二年十二月十八
日查獲，並表明被告係因以何種理由，認定原告乃「廣告業或傳播媒體業者」，及有廣告
未經核定通過健康風險評估審查的指定菸品（加熱菸）訊息，致構成違反菸防法第十五條
第一項第三款規定的違規行為，應依同法第三十條第一項第二款規定，裁處罰鍰四十萬元
，堪認原處分已依行政程序法第九十六條第一項第二款規定，敘明原告受處分之依據法令
、原因事實、理由，足使原告瞭解其受處分之依據法令、原因事實、理由，尚難認有違反
行政程序法第五條「行政行為之內容應明確。」規定之情事，原告主張，自無足採。再者
，依原告所提出之參考文獻，德國聯邦法院亦認為平台業者有「排除或防止侵害義務」，
意即平台業者有檢查義務違反時，對於不法侵害之引起或狀態具有相當因果關係之影響，
且對該違法行為具有法律上或技術上阻止侵害行為可能時，仍負有排除或預防侵害之義務
，蓋平台提供者對於其網站有支配權力且具優勢之經濟地位，故仍有排除或防止之義務。
是依外國立法例，也非如原告所主張免除平台提供者對於平台上違法資訊之檢查義務，平
台提供者仍應在合理範圍內，負有排除及預防違法資訊之義務，並非僅於被動知悉時始生
檢查並排除違法資訊之義務。倘容許原告一方面藉由經營系爭平台獲有經濟上之利益，另
一方面卻又得以前詞免除其責任，如何能達到菸害防制法前揭為維護國民健康之立法目的
，是原告此部分主張，同不足採。

3.至於原告主張近期衛生福利部已訂定「執行菸害防制法監測網際網路案件應注意事項」
，明確指出各地方政府於判斷「網際網路平臺就平臺上商品頁面之刊登，是否已盡注意義
務」時之應注意及審酌因素，原告就系爭商品廣告已採取該注意事項所定之管理措施云云
。然參諸衛生福利部所訂定前揭注意事項，係為協助各地方主管機關判斷網際網路業者是
否已善盡管理人注意義務而無主觀可歸責性，而以業者是否已採取技術期待可能之管理措
施、有無配合遵行預防措施、建立警示與風險控管機制、設置通報案件審查、下架處理相
關機制，及限制故意行為者機制等，為判斷標準。惟原告並未採取技術期待可能之管理措
施，難認已盡管理人之注意義務乙節，業據本院認定如前，縱依衛生福利部於原告行為後
所訂定之前揭注意事項，仍無從為對原告有利之認定。是原告未盡到確實查核管理措施及
移除系爭廣告之義務，且無不能注意或欠缺期待可能之情形，致系爭網頁在系爭網路平臺
傳播及刊載，構成菸害防制法第三十條第一項第一款規定之違規事實，原告縱無故意亦難
謂無過失，自具可非難性及可歸責性甚明，原處分依同法第三十條第一項第一款規定予以
處罰，自屬有據。且菸害防制法第三十條第一項第一款規定並未有其他法令關於先通知、
命補正而後始裁罰之規定，且由菸害防制法第十五條之立法理由可知，該規定係考量電子
菸及相關類菸品存在各種已知與未知之健康危害，為保護兒童及青少年健康始設此規定，
足見立法者基於保護未成年人之利益而採取嚴格之管制措施，其透過課予廣告業及傳播媒
體業者查核管理義務，以達到杜絕類菸品及其組合元件接近未成年人之機會，是此規範未
設有先通知、後裁罰之規定，雖與其他法令有所不同，然既係基於特殊政策考量所制訂之
法規範，被告身為行政機關，自應尊重立法者之立法形成自由，其未先通知原告即作成原
處分，難謂有何違法之處，併此敘明。



現在的意思是「只要從事『傳播事業』的，都不能有推廣行為」，因此就是品牌稍微閃現
過去也不行的感覺

這縱使有多不服氣，也只能認命了...

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放つ光（光はまた）、空に堕ちる　望むだけの、熱を捧げて
死に逝く星の、生んだ炎が　最期の夢に、灼かれているよ
嘆き光、波にのまれ　痛みの中、君は目醒めて
傷つけながら、出来る絆が　孤独を今、描き始める
崩れ落ちゆく、過ちの果て　最期の夢を、見続けてるよ
　　　　　　　　——西川貴教《ミーティア》（『機動戰士鋼彈SEED DESTINY』插曲）

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 180.74.216.93 (馬來西亞)
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Gossiping/M.1787221930.A.BB9.html
→ PECVD: 就好笑,成年人想幹嘛都要管
推 wl01459388: 對  推廣行為   有看過尼古喵喵的人會
→ wl01459388: 覺得是推廣嗎
→ wl01459388: 裡面一堆黑色幽默自我毀滅的情節
→ laptic: 不合理也都能硬拗成符合慣例的那種 (？)
→ driver0811: 一個是商業平台的刊登，一個是戲劇藝
→ driver0811: 術表演，實際內容不具備招攬購買，所
→ driver0811: 以拿這個例子來類比略顯牽強
推 ladioshuang: 歐美也都是一樣，西方電影現在都不
→ ladioshuang: 准有菸商品牌出現
→ teras: 起初，納粹抓共產黨人的時候，我沈默，因爲
→ teras: 我不是共產黨人。。。當他們抓社會民主主義
→ teras: 者的時候，我沉默，因為我不是社會民主主義
推 macetyl: 台灣正式進入共產國家 還不是一堆人天天
→ teras: 者。。。當他們抓工會成員的時候，我沉默，
→ macetyl: 檢舉 公務員 現在變成誰敢放就是瀆職 就
→ teras: 因為我不是工會成員。。。當他們抓猶太人的
→ macetyl: 是圖利
→ teras: 時候，我沉默，因為我不是猶太人。。。最後
→ teras: 當他們來抓我時，再也沒有人站起來為我說話
→ teras: 了。。。
→ teras: 以上。。。可類推科技執法、言論百萬罰單。
→ teras: 。。井蛙網軍再靠夭啊。。。。。。木可木可
推 teras: 行使希特勒威瑪憲法的台灣納粹政府、倒行逆
→ teras: 施至今。。。會意外嗎？。。。。。。木可木
→ teras: 可
→ teras: 人家是用科學文明統治世界，台灣纳粹政府是
→ teras: 用壓迫欺騙在恐嚇百姓。。。真的「讓世界看
→ teras: 見你媽」。「世界怎麼跟得上恁阿嬤」惹。。
→ teras: 。。。。木可木可
推 teras: 我就覺得奇怪，台灣是信天主教、還是伊斯蘭
→ teras: 教？怎麼法律搞得大家這麼保守反動。原來是
→ teras: 信納粹教啊。。。木可木可