[討論] 個人 vs國家:正義曙光?(鄭捷案的法律問題)

[nadekowang (庫特わふ)]

上個月蝙蝠俠和超人對決，在事件過後DC宇宙有了正義曙光

那政府對上人民呢?


方興未艾的程序正義:

近幾年風起雲湧的社會運動，不斷有一名詞被提及「程序正義」

甚至高聲呼喊:「未有程序正義，何來實質正義」

反對派與支持派圍繞這概念吵得不可開交。

以下對這概念進行爬梳和彙整這些事件和程序正義的關連性，期望達到拋磚引玉之效

一  30秒的黑箱服貿:

這是大家耳熟能詳的事件，繼而引發讓恨的人恨得咬牙切齒，贊成的人歡欣鼓舞的太陽花

今天拋去經濟、政治，從法律面簡述之

兩岸之間處於簡不斷 理還亂的爭議

曾經立委提釋字想釐清關係，但釋字329給出這樣的答案:



至條約案內容涉及領土變更者，並應依憲法第四條之規定，

由國民大會議決之。而臺灣地區與大陸地區間訂定之協議，

因非本解釋所稱之國際書面協定，應否送請立法院審議，

不在本件解釋之範圍，併此說明。



沒關係，我們接下來訂立兩岸人民關係法第五條和第五條之一，

為兩岸簽署協議做出規範。


可問題來了，服貿到底是行政命令位階還是條約，

即如果是條約在立院有立院的審法，

如果是行政命令則是另外一種審法

執政黨認為是行政命令，故依立法院職權行使法61條宣布送交立法院審查已經超過3個月

的期限，此依法視為已經審查並且改交由立法院院會存查



我們可以看得出來上述一切合乎法律，人民為什麼要對此不滿，指責他呢



二 課綱爭議

這是另一件有關程序正義的案件，教育部的課綱修改過程中，拒絕公布審查委員的名單，

高等行政法院判教育部敗訴:


「政府施政之公開與透明，乃國家邁向民主化與現代化的指標之一，

為保障人民知的權利

本於『資訊共享』及『施政公開』之理念，制定本法以便利人民公平利用政府依職權所

作成或取得之資訊，除增進一般民眾對公共事務之瞭解、信賴及監督外，更能促進民主參

與。」




但最高行政法院日前又發回重審理由如下:

最高行政法院指出，原審需考慮資訊應公開到何種程度，

才能保障審議委員暢所欲言的權益及民眾可知的權益範圍，

以達到公益考量的平衡點，並應考慮到教育部對公開資訊的裁量範圍。

而原審法院並沒有考慮到，

包含政府資訊的主動公開，

需考慮可行性、提供方式，審議資訊內容是否高度敏感性、審議過程是否已完成、

公開造成的壓力是否對審議品質、程序造成傷害等，

因此最高行政法院認為，台北高等行政法院應重新審酌，所以廢棄原

判決，發回更審。



故可以得出行政機關不公開其開會內容，也可能是合法合理，

畢竟政府資訊公開法18條也有提及到可依各種情事得限制公開





甚至課綱到底是不是行政規則也有爭議，

這次課綱微調案的主要法源依據為2010年通過的

《高級中學法》

第9條：「高級中學教科用書，由中央主管教育行政機關審定，必要時得編定之。」。

因為對於課綱委員的選任，以及課綱修改的具體程序，法律沒有明文規範，只規定

由教育主管機關審定、編定，教育部因此認為這屬於行政裁量權範圍，其程序無不合法之

處，合憲且合法。

也不用送立法院審查，完全合法

那人民為何要對一個依法行政的機關，做出如此的指責呢?

三 鄭捷死刑案

三審定讞後，依刑事訴訟法第460條、461條執行檢察官審核過無再審和非上訴事由時，

令到3日內執行之


在搭配上法務部自己依照職權所訂定的「審核死刑案件執行實施要點」。

1.      檢察官、被告及其辯護人已收受判決書

2.      審核確無再審或非常上訴之理由

3.      審核確認無赦免法之事由

4.      審核確認無刑事訴訟法第465條之事由

這樣的組合，根本李嚴的炸鳳尾蝦搭配上醬汁，合情又合法

怎麼會有程序上爭議呢?還指責依法行政的法務部，真是令人心寒

有人還叫囂說，沒給他們非常上訴、再審、釋憲機會



1

拜託，也不想想非常上訴是檢察總長才得提起，非被告權利，而且也不谷哥一下

非常上訴要件，非屬於刑訴379當然違背法令判決

加上97年第四次刑庭決議事項，

怎麼可能有機會提起



2

還有人說再審，也不翻翻條文刑訴420~440再審規定，

只有424規定重要證據漏未審酌有20日期間限制，其他條文沒提到期間，

等於再審除424外無期間限制，是要我們養鄭捷一輩子

更別說，現行犯根本無可能有事實上錯誤，即證據被偽造等等事項發生，也不可能提再審


3

說提釋憲更誇張，大法官案件審理法第5條第1項第2款規定:

二  人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法

定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。

得提起釋憲。

也不想想釋字263(懲治盜匪條例唯一死刑)

        釋字476(毒品危害防治條例)早就宣告死刑合憲





連兩公約利用轉化，訂立施行法使其具備內國法效力，

司法院大法官第1358次決議都不受理這問題，

直接丟給立法院，此乃立法院如何辦理的問題

而且刑訴是有規定，三審定讞者得聲請釋憲膩，法無明文，一群人還在叫嚷程序正義





四 法有明文? 法無明文?

綜上所述， 政府執行法有明文，而要求者依據法無明文，這些人程序正義是喊心酸的嗎?

讓我們先來看看一個案例


台北市一名陳姓人妻，前年進入英國籍男子Marti的住處偷情，結果丈夫張男跟徵信業者

突然破門而入，當場錄下兩人全裸相擁、Marti「大鵰勃起」的激情畫面，事後陳女跟

Marti被依通姦罪判刑，二審卻認定強行侵入住宅蒐證的影片不能當作證據，

改判兩人無罪定讞，

反而是抓姦的張男與徵信業者因涉及妨害秘密與侵入住宅罪，

各被判刑4月及拘役50天不等，其中張男獲緩刑2年，皆得易科罰金。

這根本恐龍法官嘛!! 簡直敗壞世間善良風俗

比出包的不知羞恥唯還不知羞恥



究竟法官是否一群法盲、法匠呢?

讓我們看看

刑訴第 158-4 條

 除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證

據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。



恩!本案中當事人取得通姦證據到底有無證據能力呢?來函攝一下主體

糗了!! 條文中說的是公務員，當事人是私人身分

怎麼辦法未明文

來找找別的法條有檢察官取證違法、司法警察取證違法，就是沒條文有規定私人取證違法

怎麼辦!!


這時有一派就說啦!簡單，法無明文，那就合法，私人不法取證有證據能力

另一派就說等等，應該依照基本權保障法理論述，在憲23條比例原則下，因通姦罪公益性

低，而私人違法取證侵害他人隱私權甚鉅，故無證據能力。



目前兩派持續在法庭上互掐，誰都認為自己看法正確，

一方認為是保護被戴綠帽者法益

一方認為不能罔顧他人權利

總之如同八卦版母豬教和女人的戰爭永不止息，這場戰爭也在法庭燃燒


等等我們看那麼多廢話做什麼，其實帶入一個觀念，法無明文真的就合法嗎?

法律解釋有文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋，你選擇哪種解釋呢?

甚至法有明文就真的合法嗎?再舉一個例子


民法110

 無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，

對於善意之相對人，負損害賠償之責。

但是立法者基於保護未成年人，目的性限縮


無行為能力人不用負責，限制行為能力人如未得法代允許、同意，也不用負責

你想這怎麼公平，一群屁孩為什麼受到這樣的保護，司法不公啦!!

要如何解決這樣問題??

每個人當然選擇有利自己解釋，我是母豬教徒當然要私人取證合法，

我是女生當然取證不合法，

但他說A你說B，吵個沒完沒了



這時就需要一個公開、透明平台，讓大家準備充分鬥個你死我活，

然後讓人覺得

恩!!你比較有理由，you win


五 程序正義

最後回過頭來看這些有程序正義問題案件，

服貿，恩~~政府說行政命令就是行政命令，所以合法

那反對意見呢?

暴民，抓起來打一頓



高中課綱案呢?教育部說是行政規則就是行政規則，不公開有法源依據

有阿，有溝通過，辦了多場大家說反對的公聽會

再吵，賞你個白眼


鄭捷案呢?法務部表示，

執行死刑前要保密，否則家屬或人權團體可能知道風聲馬上去聲請，

那所有死刑都無法執行，過程中有保密程序。

非常上訴、再審、釋憲呢?

搞不清楚狀況阿你，法無明文要給與這些，一切合法

再吵，送你一頂民粹加廢死帽子，讓你嘗嘗民眾得的怒火




六

程序正義，講求的就是正當法律程序，

因為多數時候爭議難謂誰對誰錯，故需要確保能發言之程序。

釋字491揭示處罰公務員要有相關制度予以保障，

釋字462也揭示教師升等也同樣，

釋字708、710更進一步連外國人和中國人民在收容上的程序也納入。

這些制度本來都是沒有的，不是法無明文就合法，法律之上還有憲法，

憲法包含法治國原則、民主原則，這才是構成民主法治國家根本


否則釋字499就不會宣告國會修憲違憲，一堆政府機關訂的規則也不會被宣告違憲


但今日不論抗議的人民、讀書的學子、犯罪之國人，比中國人的保障還不如。

有人說，已經給予三級三審制和一堆公聽會難道不夠嗎?

你認為夠嗎? 民主從來不是少數服從多數如此簡單，

而是溝通再溝通，直到找到共識

僅管費時費力，但確保每人的發聲權被大眾聽見，特別是重大事項。


否則我們和掩耳盜鈴的中共有何不同，

說著給予人民發聲的權利，

根據《中華人民共和國憲法》第四十一條，

「中華人民共和國公民對於任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對

於任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者

檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。」

上訪群眾在見到領導前，就被公安帶走，他們的意見呢?不重要

建設偉大和諧的社會民主主義國家才是重點。


當然有人仍然會堅持，三級三審制夠了，兩年夠了，

多元社會無謂孰是孰非，有人站在政府那邊，為了保護無辜人民，給予被害者交代

也有人會站在雞蛋這邊


以卵擊石，在高大堅硬的牆和雞蛋之間，我永遠站在雞蛋那方


犯罪者在犯罪當下也許是高牆，但當他遭國家公權力逮捕審判後，也只是一個雞蛋

一個民眾恨不得處死他的雞蛋

而其他個人在面對國家也是如此

個人的權利在面對國家這機器時始終是受壓迫的，

如果不去爭執，一切依法行政謝謝指教

那釋字382學生救濟權利就不會從只能因影響受教權打訴訟

進而到釋字684其他基本權也能打訴訟的地步



在民總教科書領到那一刻，法律系學生翻開的第一頁，

映入眼簾的不是行為能力、代理權解釋

而是一篇講稿，直到如今代理權可能都忘得一乾二淨，唯有這篇講稿仍印刻在心中，

以下附給大家


法律的鬥爭  Rudolf von Jhering原著

法律的目的是和平，而達到和平的手段則為鬥爭。

法律受到不法的侵害之時──這在世界上可能永遠存在──鬥爭是無法避免的

法律的生命是鬥爭，即民族的鬥爭，國家的鬥爭，階級的鬥爭，個人的鬥爭。

世界上一切法律都是經過鬥爭而後得到的。


法律的重要原則，無一不是由反對者的手中奪來。

法律的任務在於保護權利，不問民族的權利或個人的權利，凡想保全權利

是前需有準備。法律不是只上的條文，而是含有生命的力量。

正義之神，一手執衡器以權正義，一手執寶劍，以實現正義，

寶劍而無衡器，不過暴力。衡器而無寶劍，只是有名無實的正義。

兩者相依相輔，運用寶劍的威力與運用衡器的技巧能夠協調，

而後法律才完全見諸實行。


世上有不少的人，一生均在和平的法律秩序中，過其悠遊的生活。

我們若對他們說：「法律是鬥爭」，他們將莫名其妙。

因為他們只知道法律是保障和平與秩序。

這也難怪他們，猶如豪門子弟繼承祖宗的遺產，不知稼檣艱難

從而不肯承認財產是勞動的成果。

我們以為法律也好，財產也好，都包含兩個要素，

人們因其環境之不同，或只看到享樂與和平之一面，

或只看到勞苦與鬥爭之一面。

財產及法律猶如雙面神的耶奴思的頭顱(Janus-head)一樣，

對甲示其一面，對乙又示其另一面，於是個人所得的印象就完全不同

此種雙面的形象，不但個人，就是整個時代也是一樣。

某一時代的生活是戰爭，另一時代的生活又是和平。

各民族因其所處時代不同，常常發生一種錯覺。

此種錯覺實何個人的錯覺相同，當和平繼續之時，

人們均深信永久和平能夠實現，然而砲聲一響，美夢醒了。

以前不勞而得的和平時代已成陳跡，接著而來的則為面目全非的混亂時代。

要衝破這個混亂時代，非經過艱苦的戰爭，絕不能恢復和平。

沒有戰鬥的和平及沒有勤勞的收益，只存在於天堂。

其在人間，則應視為辛苦奮鬥的結果。



德文Recht有客觀的(objective)及主觀的(subjective)兩種意義。

客觀的意義是只法律，即指國家所維護的法律原則，

也就是社會生活的法律秩序。主觀的意義是指權利，

即將抽象的規則改為具體的權利。法律也好，權利也好，

常常遇到障礙；要克服障礙，勢非採取鬥爭的方法不可。

我們知道法律需要國家維持。任何時代必定有人想用不法的手段侵害法律

此際國家若袖手旁觀，不與鬥爭，則法律的尊嚴掃地，人民將輕蔑法律，

是為一紙具文。然而我們須知法律又不是永久不變的，

一方有擁護的人，同時又有反對的人，兩相對立，必引起一場鬥爭。

在鬥爭中，勝負之數不是決定於理由的多少，而是採取力量的大小。

不過人世的事常不能循著直線進行，多採取中庸之道。

擁護現行法律是一個力量，反對現行法律也是一個力量，

兩個力量成為平行四邊形的兩條垂直線，兩力互相牽制，

終則新法律常趨向對角線的方向發展。

一種制度老早就應廢止，而卒不能廢止者，

並不是由於歷史的惰性，而是由於擁護者的抵抗力。


是故在現行法律之下，要採用新的法律，必有鬥爭。

這個鬥爭或可繼續數百年之久。

兩派對立，都把自己的法律──權利是為神聖不可侵犯。

其結果如何，只有聽歷史裁判。在過去的法制史之上，如奴隸農奴的廢除

土地私有的確立，營業的自由，言論的自由，信教的自由等等，

都是人民經過數世紀的鬥爭，才能得到的。

法律所經過的路程不是香花鋪路，而是腥血塗地，

吾人讀歐洲歷史，即可知之。


總而言之，法律不是人民從容揖讓，坐待蒼天降落的。

人民要取得法律，必須努力，必須鬥爭，必須流血。

人民與法律的關係猶如母子一樣，母之生子虛冒生命的危險，

母子之間就發生了親愛感情。

凡法律不由人民努力而獲得者，人民對之長無愛惜知情。

母親失掉嬰兒，必傷心而痛哭；同樣，

人民流血而得到的法律亦必愛護備至，

不易消滅。


這邊提及法律是不斷的鬥爭，那紛爭要如何融入現代社會，不造成動盪

靠得就是程序正義，讓雙方辯得你死我活，社會大眾最後在選擇



有人問過法律的目的是什麼?是公平正義?解決紛爭?保護人民?維護法和平性?

這些都有待討論

但可以確定的是，他不是在替當權者擦脂抹粉使用

即當政府宣稱行為合法時，必須要去質疑思考

而不是合法好棒棒

現代法治社會政府的違法侵權絕不是明目張膽的，甚至都有法有據，而要如何去界定

值得深思


七

最後提供一下反方論述:

1 非常上訴就是檢方提的，說過很多遍了，不是被告權利，超盧小的

 →實務上，很多都是律師方先去聲請，再由檢察總長審核過再提起

   因為非上有一個弔詭的地方，原告檢察官來檢查公部門決定有無違背法令

   可檢察官本身就是公部門人士，更別提他還是起訴方

   我國訴願法58條有規定，在進行訴願前行政機關得重行審查自己決定來為撤銷

   條文是這樣規定，可是要機關自行認錯何其困難，所以我們看到絡繹不絕的訴願者

   回到非常上訴，雖然行政法刑訴有別，但機關肯否自行認錯是同樣邏輯，


   所以通常是律師、民間團體的遞狀讓檢察官認識有疏失之處才提

   當然這邊又回到條文上441規定非上有檢察總長提，根本不是律師聲請

   那條文跟實務衝突，該如何處理?


下面關於遞狀問題，支持合法民眾舉出實務慣例，律師會先寫狀，故19天槍決根本不

會措手不及，這時解決問題爭議用實務慣例，那這邊呢?

→更進步言之，反對民眾的爭點在於，程序不正義

 今天法律規定有特別救濟程序 再審 非常上訴 ，以及未在刑訴規定的釋憲

 這些得否聲請核准的程序要件，有待個案討論

 甚至法律未規定周延聲請期日期間

 但重點在於連遞狀到政府部門的可能性都抹消，至少給個準駁決定吧

 難道無違憲法16條的訴訟權保障嗎?



 釋字418

憲法16條訴訟權保障，此種司法上受益權，

實質上亦須使個人之權利獲得確實有效之保護

另釋字574許宗力大法官協同意見書有提到

功能不是在救濟而是在處罰人民包括有罪判決

此時受侵害人民自有根據憲法保障訴訟權請求另一審級法院救濟之權利

訴訟權是種制度性保障，當法律上有這樣制度人民連聲請機會都被剝奪，何嘗不是種
侵害

→如果把上述問題白話之，今天你去公部門辦事情，想聲請某些東西

公務員一看到你遞件描了一眼退回來，

說；「行了 行了，這一看就不會過。不用遞，遞了也是否准。」

你不會氣的想投訴，通不通過是一回事，今天我就是有權利聲請，然後你

必須看過後給書面上的回復。

這是一種程序上應踐行事項，不管發聲有無理由，都需要受到重視，特別是個人對國家


就像人民起訴，刑訴264 民訴249都有起訴要件限制，但法官不能對當事人說:「我看

你訴狀通過機率低，不如就別遞了。」

能不能通過是一個層次，可否遞狀是另一個



2 陳定南18天槍決鄭太吉時怎麼不出來嚷嚷

→阿不就好棒棒!我那時才小學怎麼嚷嚷，你怎麼不講你小學沒政黨傾向，現在怎麼有了

  陳定南是陳青天又怎樣，我覺得law  in  shit有錯，當然一視同仁，

  陳定南行為也有瑕疵


3 司法訴訟基本常識不管你是勝訴還是敗訴能上訴就先上訴，

  台灣法律 有寫當判決通知送達幾日內

有異議必須提起上訴，但是通常律師不管這個他 們會直接就先上訴因為有時效性的問題

→院字1755號揭示 選任辯護人，應於每一審級為之，經過每一審級，

其選任之效力，即不復存在

從新聞稿看鄭捷家屬嗣後第三審終結才向法扶提出申請，

意即律師接到申請後才開始寫狀

否則人家都還沒委任你，你就開始寫狀，寫心酸的喔

喔對了!實務的確常有律師會先寫狀，怕期間經過，不過非上沒期間限制阿!

那沒期間限制，斬立決也無可厚非阿!

→也是啦!依法行政謝謝指教

  但法律漏未規範是否有類推適用的可能?翻遍刑事訴訟法特別救濟途徑中，只有424規定

  重要證據漏未審酌再審期日20日

  依照舉輕以明重法理，證據漏未審酌都給20日，


  牽涉生命權法益判決之非常救濟不用給到20日期間嗎?

  更何況學習刑事訴訟法開宗明義講到，就是發現真實、保障人權

  人權當然指的是刑事被告之基本權，而法律解釋有利當事人為主


4 沒有甚麼被突襲的，依法本來就沒有義務通知家屬和律師，死刑執行通知

  從以前到現在都只有通知要被槍決的那個

  中華民國法律並沒有強制要求甚麼時候執行高興擺五十年不槍決都可以


→恩!簡單文義解釋，法未明文，行政機關怎麼做都可以



  聽不懂人話嗎?講什麼法未明文

  法務部的行政規則：《審核死刑案件執行實施要點》就擺在那

  就算未明文此乃行政機關裁量權，行政裁量，懂嗎?

→行政規則恩??

 釋字443揭示層級化法律保留有依序是憲法保留 國會保留 相對法律保留 非法律保留

 事項今天死刑執行牽涉人民生命權不重大嗎?

 刑訴條文不規範，認為是細節性事項，交由法務部訂定一個行政規則

 真的妥當嗎?無違釋字443、614基本權或公共事務具有重要性者，需法律保留嗎?

 即重要性原則，重要事項法律明定之


 行政裁量恩?那法源規範，對!此處所講的法源規範是對外生效的行政命令

 而非內部的行政規則

八

當然上述理由，另一方都可以再度找到新理由狠狠打臉我

我甚至可以先打臉自己在訴訟權相關方面的論述

綜合釋字418 和釋字574審級制度

訴訟權其為人民的制度性保障內涵

所以非常上訴明文而非由被告一方及其辯護人提起 為立法者所建構 自當尊重 是否涉及

訴訟權的核心 其權利已有通常救濟程序 及相關程序保障 審級制度非訴訟權的核心概念

自當特別程序

所以這些特別救濟程序非訴訟權所保障

但這又如何，釋字的更迭，和廢棄不再使用又不是沒見過

爭議在民主社會始終存在，但如何溝通這些爭議，

就需要靠正當法律程序(程序正義)來維護

使正方、反方得到在正式管道發聲的機會


可今天我只看到一顆子彈，解決這些紛爭，大家覺的合情合法合理，

少數人在吵(無謂?)程序正義呢?接下來呢?


我國邁入所謂民主法治的社會，大家可能覺的很久，但其實從民國76年解嚴、民國80年動

員戡亂終止，也才短短20 、30年間，老一輩的人其青春期甚至都在黨國體制度過

而最強調國家和個人間關係的公法，十幾年前才蓬勃發展

程序正義也是如此

而本案牽涉的種種爭議，更是以往不曾觸及的，畢竟解嚴前死刑誰管

解嚴後，一堆問題要處理。

犯罪者?? 重要嗎?

所以在這條民主法治之路我們才剛開始蹣跚學步，稍有不慎就退回從前



「自由的代價很高，但我願不顧一切地捍衛自由，即使只剩我一人獨行」 　　　　

--- 史提夫．羅傑斯

最後僅以此句獻給願意挺身而出的人們





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※ 編輯: nadekowang (1.168.64.250), 05/15/2016 16:22:13
→ acidrain: 先推
※ 編輯: nadekowang (1.168.64.250), 05/15/2016 16:32:54
※ 編輯: nadekowang (1.168.64.250), 05/15/2016 16:45:05
推 tentaikanso: 推，寫得超清楚。
推 zaqzaqzaq: 推，段落分明
推 yudi1991:
※ 編輯: nadekowang (1.168.82.146), 05/24/2016 14:03:11