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評論
宋承恩／你會是下一個李明哲嗎？──李明哲案的管轄權問題（下）
文 宋承恩（牛津大學國際法博士候選人）9/25/2017
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李明哲9月11日接受公開庭審。（圖截自岳陽市中級人民法院影片）
犯罪結果地理論
假設我們能夠由政治神話回到台灣中國互不隸屬的實際狀況，中國對李明哲案第3項可能
的管轄權基礎，是藉由「犯罪結果地」理論，擴張其領域管轄。台灣（第4條）與中國（
第6條第3款）的刑法都規定，犯罪的行為或結果之一，發生在領域內時，即主張領域管轄
權。
承認「犯罪結果地」國家，擁有領域管轄權的理論，由來已久。其理由在於，犯罪行為可
能由一連串因素環環相扣所構成，而各環節雖然在連續的時序內發生，卻可能游走於國家
的領域之間。
典型的情形例如A國人在邊境的湖邊朝B國領土方向射出一箭，擊傷了B國人：此時傷害犯
罪的行為地在A國，結果造成於B國，B國遂可對A國人主張領域管轄權。又如C國人意圖攻
擊身處D國之人，遂以郵包寄送爆裂物，郵包抵達目的地，在拆封時炸傷攻擊對象。此時D
國得主張結果發生於領域內，而主張管轄權。
2013年5月的廣大興28號案，雖發生在台灣或菲律賓的領海以外，若採取船舶為領土的延
伸的看法，菲律賓海巡人員於公務船上射擊，子彈打到身處於台灣漁船廣大興28號的船長
，造成死亡，台灣得依犯罪結果地，主張領域管轄權，也是一例。
但以上的例子，都有犯罪行為構成因素的物理性移動，以犯罪結果地主張領域管轄，尚稱
合理。但在現代通訊或傳播發達的情況下，犯罪結果地理論的應用，就顯得緊張而可能出
現不合理的結果。肯亞電信詐欺案即為一例，該案中台灣人與大陸人共同於肯亞境內，透
過電信通訊，進行詐騙，受騙人有的在中國，有的在台灣，交付或電匯金錢。中國於強押
台灣人時，部分的理由即為基於犯罪結果地的領域管轄權。
如果電信詐騙運用犯罪結果地理論，尚稱合理，那麼李明哲案呢？中國能夠主張，李明哲
在台灣家裡，透過網路將言論或資料傳送至群組，因為伺服該群組的主機，位於中國，犯
罪即發生於中國，進而主張領域管轄權？很多刑法學者似乎接受了這種說法。但只要仔細
想一下，就會發現這樣的說法有嚴重的破綻，無法成立。
第一，犯罪結果產生了嗎？
犯罪結果地理論的原意，是在犯罪行為完成於與肇始國不同的國家時，賦予結果發生地所
在國家管轄權。如果一名駭客，侵入了位於中國的主機，造成資料滅失或其他損害，而被
中國以濫用電信或網路罪責起訴，尚有理由認為結果已產生，因為受侵入或破壞的設備，
位於中國，其於蒐證或認定犯罪行為，居於便利地位，賦予其管轄權有助於犯罪之偵查與
訴追。
可是，李明哲被控的是顛覆國家罪，如何能說犯罪結果已然產生？此時，對於偵查與論罪
，中國與其他看得到李明哲言論之地，有何不同？是否要把他的言論拿來分析，看如何地
顛覆了國家政權？此時以「伺服器主機論」，主張中國為結果地，明顯的是以法律名目擴
張管轄權。
第二，在一個犯罪行為分別由數個物理性因素構成的情形，讓行為地與結果地國家都有管
轄權，只會在特定數目的國家間，產生管轄權競合的情形。網路言論則不同。群組成員透
過網路，不論在何處，都能看到李明哲的言論。此時，他的言論一旦發出，可能抵達數目
眾多的主機。這些地方的法院，是否都取得了管轄權？
反過來說，如果中國主張，對於所有抵達其境內主機的顛覆性言論，它都取得管轄權，在
當今網路無遠弗屆的條件下，幾乎沒有公開資訊是它找不到，無法到達其境內主機的。如
此，是否意味著中國可以針對全世界任何一個國家、任何它眼中的敵對份子有主要管轄權
，只要他進入中國，即可對其下手，逮捕拘禁？如果中國有意由「犯罪結果地」的途逕，
取得對網路言論普世性的刑事管轄權，就讓中國如此表明，看看世界上其他國家是否能夠
接受。
犯罪被害人保護理論
中國對李明哲案擁有管轄權的第四項可能基礎，是主張它有保護其國民的法益。這在李明
哲案的運用，當然是可笑的，好像其國民一旦參加群組，接收到李明哲的言論或材料，思
想立即被污染，因犯罪而受害。但中國藉此在其他場域的管轄權擴張，則必須嚴肅面對。
最明顯的例子，即為在肯亞電信詐欺案中，中國主張它有權押解台籍嫌犯回中國受審，部
分原因是「受害者全是大陸人」、「犯罪被害人很可憐」……云云。
我們不否認犯罪應該受到訴追，而且犯罪被害人應獲得保護。但以此作為管轄權的基礎，
是極具爭議性的。如早期的國際法大師奧本海所說，若是國家可以基於保護國民的理由，
主張管轄權，就好像給個人戴上其國家所提供的防護傘，不論其在世界哪個角落出現，其
母國都可以介入。犯罪被害人保護理論的爭議性，可由19世紀末美國與墨西哥間的「卡汀
案」（The Cutting’s Case）說明。
卡汀先生為美國德州人，於德州發行，在墨西哥買得到的報紙上，發表了誹謗他墨西哥人
仇家的言論。依據當時墨西哥刑法第186條，外國人於墨國領域外，對墨西哥國民犯罪，
一旦入境墨國，即受逮捕訴追。卡汀後來越過邊境，到墨西哥渡假，即被墨國當局逮捕。
逐一分析受控行為的要素：卡汀為美國人，在美國的報紙投書。墨西哥能否主張其國民受
侵害，而主張保護管轄權？當時美國即提出抗議，爭執墨西哥對卡汀沒有管轄權，甚至上
到聯邦總統的層級。
當時的美國總統Grover Cleveland聲明：「墨西哥刑法所宣稱的管轄基礎，前所未聞，等
於主張外國人在世界任何一個角落犯罪，只要有墨西哥國民受侵害，一旦進入墨國境內，
即可遭逮捕拘禁，依墨國法律受審。」；「若是接受這樣的管轄權主張，將導致嚴重的後
果，侵害了美國的管轄權，使美國人在國外遭遇被外國司法當局追訴的危險。因此，我拒
絕接受這樣的管轄權主張，正式向墨西哥提出抗議，因為其主張是不符合國際法與國際慣
例的。」
因此，在卡汀案中，美國政府並沒有放任卡汀不管，也沒有低調說「救人為先」，而是正
式提出抗議。理由很清楚：如果任由墨西哥司法當局，基於保護國民的理由，可以對美國
人在美國的行為發動訴追，等於讓墨西哥法律的手，伸入美國，沒有一個主權國家可以容
許這樣的主張。
也就是說，自己國家的國民，如果因為其他國家擴張刑事管轄權，而受到拘捕或訴追，所
牽涉的就不再只是個人，而是整個國家的司法主權與利益。在這樣的思考下，卡汀案不再
是卡汀一人或一家的事，而成為美國與墨西哥間的爭端。其後，墨西哥以維護公共利益為
由，釋放了卡汀。
相較之下，台灣的政府，在2016年面對中國「保護犯罪被害人」的主張時，肯認了這是可
以接受的管轄權主張。該年4月間的記者會中，刑事警察局副局長黃嘉祿說：「肯亞這起
電信詐騙案基本上沒有我們台灣的被害人，所以基於這些理由，大陸把他們強行帶回去。
」還不斷強調這是兩岸共同打擊犯罪的合作項目，台灣應該注重「善良百姓的權益」。
基於犯罪效果論的保護管轄權
中國在李明哲案可能據以主張的第五項管轄權基礎，是所控犯罪發生的效果，侵害了其核
心國家利益。這在缺乏其他管轄權基礎的情形，例如外國人在領域外的犯罪，有時被主張
為國家行使刑事管轄權的基礎。
但，什麼是一個國家的核心利益？
「核心利益」此一概念，內涵是流動的，常因國家說詞而異，而且經常由犯罪結果地、被
害人保護，無限上綱到國家利益。很明顯的，容易受到濫用。此外，依照這個基礎，主張
對外國人在領域外行為的管轄權，勢必與其他擁有較堅實基礎的管轄權相競合。此時，如
何調合相競合的管轄權？
傳統的作法之一，是在國內刑法中明文將此種保護管轄主張，限定於特定的、事關核心國
家利益的罪名。台灣刑法第5條，即將此種管轄，限於內亂、外患、偽造貨幣、偽造有價
證券、毒品、及較重的妨害公務罪、公共危險等罪。
另一種作法，則是明定此種保護管轄權可以主張的情形，受有限制。中華人民共和國自己
的刑法規定，即是例子。該法第8條規定：「外國人在中華人民共和國領域外對中華人民
共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法
，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。」即可以主張保護管轄權的情形，除了必須為
最輕本刑3年以上徒刑之罪，還排除「按照犯罪地的法律不受處罰」的行為。
之所以排除「按照犯罪地的法律不受處罰」的行為，是為了避免權利與義務的衝突。此點
從古典的權威文件 ——哈佛大學研究小組有關刑事管轄的公約草案（Harvard Research
Draft Convention on Jurisdiction with respect to Crime）─ 中的規定，可以更清
楚得知：
「一國對外國人在其領域外，侵害其國家安全、領土完整或政治自主的任何犯罪，擁有管
轄權，但所涉外國人之作為或不作為，係行使行為地法律所保障之自由而作成者，不在此
列。」
—哈佛大學研究小組有關刑事管轄的公約草案第7條
亦即，國際法上允許一個國家，基於保護其核心利益，對外國人在領域外的行為，主張刑
事管轄權。但若涉案行為按照犯罪地的法律不受處罰，甚至為行為地之法律所保障之自由
權行使，即不得如此主張。此時，保護管轄權必須讓位給領域管轄權。因為如果不這樣做
，等於任由主張保護管轄的國家，將手伸進其他國家的領域。
沒有一個國家，可以容許自己的國民，在領域內行使其所享有的自由與權利，卻要在身處
其他國家時，受到逮捕拘禁，乃至刑事訴追與審判的威脅。因為，那等同於將自己境內生
活方式的安排，自我統治的權力，隨著其他國家刑事管轄的滲透，讓渡出來。
以台灣為例：在威權統治的時代，不乏單依言論就可入罪的法令。經過辛苦的民主改革與
憲法與法治進程，獲得了言論自由的保障。其中，為了政治性言論，即使上綱到主張台灣
獨立，也應享有「百分之百的言論自由」，鄭南榕付出了生命的代價。
如果今日，台灣的國民，因為在台灣所保障的言論，到了中國境內被論罪，而此時國家沒
有站出來爭執中國如此做缺乏基礎，結果幾乎等同於將主權讓渡給中國，讓中國得以針對
台灣人民在台灣的作為行使主權。
這樣的結果，恕我很不禮貌的說，將是民主改革成果的流失，甚至意味著鄭南榕先生白死
了：因為他協助啟發、爭取到的言論自由，在台灣雖然逐步實現，但卻可能在人到中國時
，受到起訴處罰。不要忘記依照中國刑法第103條，「分裂國家、破壞國家統一」，也構
成犯罪。
李明哲案就是最適切的例子：李明哲被控的「犯罪事實」，完全屬於言論自由的範疇。中
國不是傻子。它會拿李案下手，正是為了控制台灣的言論。「公開審判」、「網路直播」
是精心安排的戲台。它對台灣人所釋放的訊息，非常清楚：不要以為人在台灣所作的不利
中國的言論，可以逃得過中國法律的訴追。這是他在境內境外緊縮言論，抑制民主與政治
改革力量的一環。
近幾年，我們眼睜睜地看中國從控制與壓迫境內新聞傳媒、維權律師，逐步推進到箝制境
內外NGOs活動、乃至威脅、綁架與逮捕港台的異議人士。而刑事管轄權的擴張，是其中的
重要工具：既具有對人身自由的強制性直接威脅，又可順道暗示它對台灣直接行使管轄權
。
李明哲透過網路，發表言論，散佈資訊，即使涉及批評中國政府與制度，甚至倡導政黨輪
替，乃至不排除以武力推翻政權，在行為地──即台灣──都是不受處罰，且受言論自由
保障的。即使不爭執起訴法條實質上的不合法、程序上未獲公平審判的諸多瑕疵，單依被
控事實，即可證成中國法院對李明哲沒有管轄權，因為這是適用它自己的刑法第8條的結
果。
此一抗辯的管道，不會因為李明哲認罪或接受中國法院的管轄而消失。正如在卡汀案所見
，當其他國家逾越了國際法上的界限，過度擴張刑事管轄權以致侵害本國的管轄權，原本
的案件會因為國家提起抗議，而轉化為國與國之間的爭端。反之，在此關卡保持沈默，有
可能被認為對他國管轄權的擴張默示同意。考量此事對於台灣主權的維護，乃至台灣人民
自我統治，選擇生活方式權利的重要性，政府在此事上，沒有不作為的空間，必須嚴正告
訴中國，其對李明哲的訴追，已逾越了界限，侵害了台灣的權利。
言論入罪違反國際人權法
管轄權的議題，固然對台灣主權的維護非常重要，在本案卻無法處理所有的問題。李明哲
被控的行為，固然絕大部分都是在台灣所為，尚包括他在中國境內，與友人聚會時，所發
表的言論。此部分由於是在中國境內所為，中國是享有領域管轄權的。
問題是，單純的發表意見與言論，可以構成「顛覆國家政權」罪嗎？就此，我們必須檢視
中國刑法中，可能用來壓迫與控制言論的罪名，是否符合國際人權法的要求。為此，我們
可以由1966年公民與政治權利公約（ICCPR）開始，因為中國已於1998年簽署公政公約，
但尚未批准。依據維也納條約法公約第18條，已簽署公約但尚未批准的國家，負有不使公
約之目標與目的無法實施的義務。
意見與言論的自由，受公政公約第19條的保護。對言論自由的限制，應滿足以下三要件：
1.必須以法律定之
2.必須出於第19條第3項所列的兩項目的，即為保護他人之權利或名譽，或為保護國家安
全、公共秩序、公共健康或道德必須滿足必要性與比例原則。
3.聯合國人權委員會針對公政公約第19條所作的第34號一般性意見中，特別提到對言論自
由的限制，不得用作逼迫提倡多黨民主政治、民主原則、與人權保障人士封口的藉口，也
不得用來正當化對行使言論自由之人，包括記者、法官、律師、及蒐集與分析人權情況資
料的人，進行攻擊、恣意拘禁、酷刑凌辱、威脅人身安全或殺害等行動。
第34號一般性意見要求國家對於以國家安全為名，例如使用叛亂罪或煽惑罪，限制言論自
由的行為，應特別謹慎。例如，國家不得拒絕向大眾提供不會傷害國家安全，但卻具公益
性的資訊，也不得以散佈機敏性資訊為理由，對記者、研究者、環保人士、維護人權人士
提起追訴。
對言論自由的限制必須具有必要性，必須為達成正當的目的，同時必須以對言論自由侵害
最小的方式為之。
由這些法則與標準可以非常清楚的看到，出於維護國家安全之名對言論自由的限制，不得
無限上綱，造成完全剝奪言論自由的結果。中國對李明哲與彭宇華的起訴，很難滿足公政
公約的要求，侵害了普世公認的言論或集會自由，違反國際人權法。
政府必須站出來
李明哲因行使言論自由，受到中國當局起訴審判，並極可能被判重刑。台灣政府必須嚴肅
看待此案，因為其背後真正的目的，在壓抑控制台灣的言論市場，藉由刑事管轄權的實施
，造成寒蟬效應，使台灣人在進行公眾討論乃至政治參與時，心有顧忌，甚至自我審查。
此事涉及公益，更涉及台灣自身的自由民主體制的維護。台灣政府沒有立場不站出來。
台灣政府應向中國提出嚴正交涉，要求其交待追訴與審判李明哲的管轄權基礎。
如果中國當局主張所依據的，是對台灣的領域管轄，或對台灣人的國民管轄，台灣應正告
中國，自1949年以來中國從未有一天統治過台灣，正面駁斥中國對台灣與對台灣人的管轄
權主張。
如果中國當局主張李明哲被控的「犯罪行為」發生於中國境內，台灣應要求其明確交待此
一連繫究竟如何形成。
如果中國當局主張李明哲被控的「犯行」使中國人受害，台灣應要求其明確交待究竟該等
行為如何造成損害，又造成何種損害。
如果中國當局主張李明哲被控的「犯行」侵害了中國的國家利益，台灣除應明確表明其將
言論入罪，不符合國際人權法的要求以外，更應明確表明依照中國自己的刑法，其對李明
哲被控的行為，沒有管轄權。
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