[平權] 邱顯智律師：

[quendigay (跳跳)]

邱顯智 11/23/2016 · 新竹市 · http://bit.ly/2glGN9R

目前的爭議是，是否要修改民法，許多的討論，卻完全都沒提到民法上所理解的婚姻，著實令人吃驚。

不管從教育上、宗教上、哲學上、傳統上，每個人理解的婚姻是甚麼，重點是:

民法上的婚姻是甚麼?

其實很清楚，婚姻在民法上，是一種契約。

契約是法律行為，它的要件有三:

當事人、標的、意思表示。

現在的問題在於，民法上的契約百百款款，買東西有買賣契約、租房子有租賃契約、旅遊有旅遊契約，跟婚姻這個契約不一樣的是，這麼多契約並沒有限制締約當事人的性別，一定要一男一女才可以，只有婚姻有。

那麼，限制民法婚姻這個契約的當事人，一定要一男一女才可以的正當性是甚麼?

要跟誰買東西，要向誰租房子，民法並無對締約的另外一造之性別做限制，因為這是個體自由，如果連跟誰買東西國家都要限制，那個人還有甚麼自由可言?

而要跟誰結婚是對個人來講，是比買東西租房子，更重大的決定，卻被國家全面性的限制，締約的對造必須要異於自己的性別才行，排除個人選擇締約當事人的權利，國家本身就必須提出強烈的正當化這麼嚴厲的限制的理由。

另外一個問題是，限制同性的婚姻，本身就是非常嚴重的差別待遇，而且是以性別來做為進入婚姻這樣的私法契約的差別待遇，

除非反對者能提出堅強的理由，否則根本違反憲法上平等原則。

而婚姻做為民法上的一種契約，它的標的內容是甚麼?

民法上沒有任何一個條文說，婚姻的標的是傳宗接代、生小孩! 也沒有任何一個條文說，沒有達成生小孩的目標，這個契約就可以終止或解除。

做婚姻是為了生小孩或傳宗接代這樣的設想跟理解，可能是宗教上、傳統上，這點絕對應該受尊重，但絕不是目前我國民法上的婚姻制度。

我國民法上的婚姻制度，在民法上的理解是甚麼?

按照我國實務向來的說法，就是"以共同生活為目的"的一種身份契約。也就是民法上並沒有把婚姻，設想成以生小孩做為契約標的的契約。

現在要問的是:

兩方當事人為了達成共同生活的契約目的，締結的身份契約，締約的對造就不能是同性嗎? 一定要是異於自己性別的人，才可以成為締約的對造嗎?才可以履行這個契約的目的嗎?

在回到原來提到的，限制攸關個人人生這麼重大決定的締約權，而且是涉及全然私領域決定權的自由，更是以性別這個因素來做締約差別待遇，限制締約的對造一定要是異於自己的性別，本身就必須有非常重大的公益事由，更要有非常堅強的理由。

到目前為止，看不出法律上這堅強的理由何在。


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