[討論] 最高法院近日關於舉證責任倒置的判決想法

[goodpoint (worry)]

最近最高法院106台上227號判決 引起很多討論
很多人討論包括「舉證責任倒置」　不過這個判決還提到「醫療水準」的問題
該判決認為　「醫療常規是醫療處置之一般最低標準」即使符合醫療常規
也未必能符合醫療水準......

首先　要有一個概念　　目前醫療糾紛的產生幾乎都是
「應該要安排檢查或給藥、給治療時，沒有給，嗣後造成病人傷害或死亡」
只有極少極少極少的狀況是「不應該安排檢查或給藥，卻給了，然後造成病人傷害」
也就是說　　糾紛或責任發生時　　常常是「做不夠」而不是作太多

而歷來法院判斷是否有過失皆以「是否符合醫療常規」為判斷標準
(醫療常規或可認為就是各大疾病的準則guideline)

把上面兩段綜合起來　就知道　
目前發生醫糾的情形以及「會被認定有過失的醫療行為」基本上就是
「醫療時做的事情比guidline裡面寫應該要做的事情還少」
　　　過往，幾乎沒有做得比guideline多的確會被認定有過失

有一派人，譬如醫勞盟以及友醫的台北大學法律系教授鄭逸哲  一向主張
醫師有「臨床裁量權」，所以不受醫療常規限制，醫師針對不同的病患與
當時各種狀況，對於各種檢查或給藥與否有自行裁量的權力，不受guideline
拘束。這一派認為　因為每個病人狀況不同　醫師的醫療處置根據當時狀況衡量後有
不同的處理方式，就算跟guideline不同，也是合情合理。(guideline本來就要
因地　因時制宜沒錯)

但是綜合上面兩段，就可發現　醫勞盟的主張其實是
「在發生糾紛時，醫師的醫療處置"總是"做的比guideline少，但是這沒有錯，
　因為醫師有臨床裁量權，醫師認為應該做的比guideline少是可以的而且總是對的」

但是這種「臨床裁量權」的主張會有一個問題　也就是以目前的醫糾實務
常常是「做太少　而非做太多」
所以這種臨床裁量權就等於允許「醫師可以做得比guideline少　
，而不需要比guideline多」　　這是非常奇怪的

統計上有一個模型叫做　mixed effect model, mixed 代表其中有fixed effect
和random effect兩種。　　
random　effect就是指　就某個測量數字來說(譬如智商)
一群人中的智商　可以算出一個平均值　　但是很明顯地　　有的人比平均高
有的人比較低　這種個體的差異就是random effect  在平均值的兩邊成隨機分布

回到臨床裁量權　若醫師有裁量的權力　那麼guideline作為一個醫療的標準
顯然就是mixed effect裡面的平均值(很明顯　各大guideline不會是醫療的最　
高標準　也不會是最低標準)
 而「裁量權應該就是random effet」(若每次都比標準低　還需要裁量嗎)
在平均值兩邊擺動　　有時水準比較高　有時水準比較低

但是醫勞盟的臨床裁量權主張　變成醫師的行為可以比guideline這個標準低
不會比guideline高　而且比guideline標準低就算造成病人的傷害也是合理的　!
因為這是裁量權　! 要尊重當時醫師的判斷　!!

醫勞盟的臨床裁量權主張　將醫療常規(guideline)設為醫療的最高標準
做不到guideline上說要做的事　都是合情合理沒有責任的

而最高法院此判決剛好相反　　把醫療常規當作是醫療的最低標準!!(也是不合理)

我認為這是最高法院對「臨床裁量權」這種學說的反撲!!
就如同我前面說的，要大家尊重醫師你有自主裁量的權力，不過你裁量的結果
怎麼每次都是比guideline標準低啊 ??
從來沒有裁量要做的比guideline標準更高的時候 ??

最高法院這次表明　「好啊 你要講裁量權　那就請你們醫師要表現出比guidline
更高的醫療水準　　不然你每次表現出來　都比guideline的標準低　然後說這是
合情合理的　? 要尊重醫師的判斷　但是怎麼每次每個醫師的判斷結果都是比
guideline標準低   這根本沒有random effect嘛」　

因此我認為「臨床裁量權」的說法不宜再提

以上　請各位醫界與法界先進指教

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※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/medstudent/M.1497014627.A.99C.html
→ alexstag: 感覺這個觀點有selection bias,會被告上法庭的多半是有
→ alexstag: 些東西沒做到，要是全部都萬無一失，大概就會被勸退了吧
→ alexstag: 所以要討論的議題應該是做得不夠多的情況下，是否算是
→ alexstag: 有過失…？以及是否造成損害…？
推 Esperanto: 不覺得應該回歸一個問題嗎？"guideline到底是什麼"。
→ pnochr: 以法講法
→ RealWill: 你認為臨床裁量權是"做得少"  事實上是"做不同的事"
→ RealWill: 因為"密切觀察"也是一種臨床決策的處理方式
→ RealWill: 決定"不做電腦斷層" 而採用"監測意識狀態" 是做法不同
→ RealWill: 但是一般民眾只會看到有形的檢查和數據 專業的監控評估
→ RealWill: 對他們只是虛無的幻象
→ alexstag: 贊同樓上的說法，但是在這個案子中，由於病歷都沒有相
→ alexstag: 關記載…在法院上等同沒做
推 wz02022:  落後國家是沒子彈可以打 先進外國是病人保險買子彈給你
→ wz02022:  台是幫醫院賣子彈卻被衛生署當小偷然後醫院看你屁股被打
→ wz02022: GuideLine所提到各種彈藥 用太多被當小偷 用太少醫療疏失
→ wz02022: 窩去尼馬在台灣工作怎這麼困難 全部自費保證作好作滿
推 wz02022:  這已經不是醫療常規一般最低標準 還是臨床裁量問題
推 kuokuokuo915: 倖存者偏差？
→ wz02022: 而是尼他X不被當人看 只是偉哉健保體制前的砲灰奴才罷了
推 david5401: 我覺得是大家不敢直接承認醫療處置的選擇，並不是只有
→ david5401: 考慮病人安全，其實還有成本
→ david5401: guildline其實也是，否則一撞到頭就通通ct,何苦再分出
→ david5401: 需要ct的標準
→ david5401: 台灣從病人量，到健保給付及核刪制度都讓成本考量變得
→ david5401: 更重，所以通常都是想要withdraw一點
→ david5401: 這才是現實，只是民眾法官無法理解，甚至無法接受，我
→ david5401: 們自己也不敢說
→ saltlake: 在本案要判斷特定處置和病人受到的損害 沒病歷的話
→ saltlake: 能夠做科學的判斷嗎?
→ angelimpulse: 請問民刑法的標準是不是群體裡面的最低標準？
推 doomx: 不是早說過台灣的醫療已經被健保箝制醫師的處置了?只是可惜
→ doomx: 狗吠火車,沒人鳥!  3.5%GDP是要多高的醫療水準?
推 zwy: 醫師就一群從小備受呵護的乖寶寶啊,面對社會鬥爭根本毫無反制
→ zwy: 能力,當然被整個社會群體當肥羊宰
推 zwy: 更糟糕的是,乖寶寶因為小時候在保護圈內都高高在上,很容易自
→ zwy: 視甚高兼互看不爽;所以外鬥雖然外行,內鬥卻很行...
推 Mamooja: 老實說，用理性的觀點去評論非常主觀且門外漢法官的判決
→ Mamooja: 是沒什麼意義的
→ pppmama: 反正平常自己小心 多藏點錢 真的被搞就去揍法官 揍家屬
→ pppmama: 有權勢又不講理的人 只能用武力解決
→ pppmama: 一個基層警察都沒人敢惹 為啥 還不就靠流氓性格
→ ka22: 醫學論文是不斷trial and error出來的統計學結果
→ ka22: 無法針對個體 具有不確定性
→ ka22: guideline會盡可能羅列所有狀況並隨著新論文而修改
→ ka22: 天曉得手邊的病人是不是屬於不常見的特殊體質
→ ka22: 尤其在長工時及低醫護比的環境 更加危險
→ ka22: 真有心大部分醫糾裡的處置都挑得出毛病
推 Zalatodd: 覺得這個觀念不對，但醫界以外的人也許真的是這樣想
→ saltlake: 不要亂黑醫師沒力 最初法院適用原版消保法 醫療行為和
→ saltlake: 其他行業的消費服務一體適用無過失賠償條款 現在消保法
→ saltlake: 不用於醫療行為就是醫師團體讓立法院修法的成果 才能
→ saltlake: 讓全國所有的消費服務裡面 只有醫療行為只適用傳統的
→ saltlake: 過失侵權責任 只此一家別無分號 請勿任意抹煞之前醫師
→ saltlake: 們的努力
→ mitim: 符合正規醫療流程即可，不需擔憂舉證之責
噓 labaym: 廢文，survivorship bias，結案。