Re: [討論] 婚姻平權運動的跨點

[MeowFrancois (喵法蘭)]

※ 引述《romacapri (romacapri)》之銘言：
: 我認為，自中華民國1930年以來至今目前的民法婚姻篇，因為條文完全沒有區分
: 什麼叫作「異性」「同性」婚姻（只是慣例被認作需一男一女），故才形成凡經
: （婚姻登記當下時）一男一女而形成婚姻關係，直接視同婚姻之所有權利義務。
: 但是，平台版草案若施行後，發明了新的定義叫「異性」「同性」婚姻，並且條
: 文內也沒規範定義（什麼叫異性同性？）或判定時間（哪個時間點判定作異性後
: 之後就直接沿用？如果先被視作同性婚姻、經性別變更成異性婚姻者，採婚姻登
: 記當下認定者，就又倒楣被婚生推定排除？）。


首先我要說明，我認同您的理念，所以我的回應只是單純類似就法制史、條文的討
論，不是要反駁您的想法。


解釋法律條文，有幾種固定的解釋方法。最基礎的是「文義解釋」，也就是從條文
文字意義上來解釋；還有「歷史解釋」──探求當初立法者的本意，這通常需
要借助法制史料以及對於當時社會背景的瞭解、「體系解釋」──例如將民法親屬
編的規定視為一個整體的體系，從某個條文與前後其他條文的關係，判斷該條文在
這個體系下的意義。此外還有目的論解釋、比較法解釋等解釋方法，由於這裡的問
題主要涉及法律的文義解釋、歷史解釋和體系解釋，其他的就暫不詳談了。


雖然法條解釋應該先從文義解釋開始，但是從脈絡上來說，我認為從歷史解釋起手
可能會比較清楚。


我國的民法，可以說是人民私法上權利義務的規範基本法，它的條文當然不會是立
法者憑空想出來的，其中有的是將過去傳統習俗、倫理明文化，有的則是借鏡西方
國家的制度，配合當時國情與民情風俗做必要的更動，繼受而來。清末變法時，即
有編成「大清民律草案」；現行的民法，就是1920年代的國民政府參照前清及民國
成立初期編訂的民律草案來制定的。


同性戀為人類正常性傾向之一種，雖然由來已久，但是，誠如大法官在釋字第748
號解釋的理由書中所說的：「在我國，同性性傾向者過去因未能見容於社會傳統及
習俗，致長期受禁錮於暗櫃內....」、「同性性傾向者因人口結構因素，為社會上
孤立隔絕之少數，並因受刻板印象之影響，久為政治上之弱勢，難期經由一般民主
程序扭轉其法律上劣勢地位....」，就連時至2018年的今日，同志都仍然面臨著上
述的社會困境，西方觀念先進國家允許同婚也是最近二、三十年的事情，在1920年
代我國民法親屬編制定的當時，更是不可能把同性婚姻考慮進去，當時連男、女性
的社會地位、夫妻在婚姻中的法律地位尚且不平等，同性婚姻這種觀念在當時的社
會背景、立法者乃至於學者的觀念裡都是根本不存在的。


從文義解釋上來說，雖然民法第９８２條在1930年制定當時只說「結婚，應有公開
之儀式及二人以上之證人」，沒有說結婚必須是一男一女，但以當時觀念，這是根
本毋庸贅述的社會共識。釋字第７４８號解釋的理由書裡也說：「按本院歷來提及
『一夫一妻』、『一男一女』之相關解釋，就其原因事實觀之，均係於異性婚姻脈
絡下所為之解釋....」，就是這個道理，早年社會上沒有同性婚姻這個概念。


再就體系解釋上來說，從整體民法親屬編的規定來看，無論是第９６７條的血親概
念；第９７１條（這裡所提到的條文，都是指1930年的版本，有些已不復見於現行
條文。以下同）的「夫」、「妻」、「贅夫」；第９７２條婚約的「男女當事人」；
第９８７條對於女性再婚的限制；第９９４條中的「前夫」；第１０００到１０５
２條各條條文中的「夫」、「妻」用語，都可以看出在1930年立法當時，婚姻只有
異性婚的概念。即使現在主張修民法派的老師們，也沒有人敢說現在這部民法能直
接適用於同性婚姻而不會發生障礙，所以才說要「修民法」嘛。


把婚姻區分成異性婚、同性婚，是不是仍是一種歧視？我覺得這種想法恐怕就過於
激化了。憲法上所謂平等，並不是不分差異作齊頭式的平等，也不是絕對不能有任
何差別對待，而是一種「等者等之，不等者不等之」的實質平等，大法官在釋字第
４８５號及第５２６號解釋的理由書中就曾說：
「憲法第七條明文保障人民之平等權，惟其平等並非絕對、機械之形式上平等，而
係保障人民在法律上地位實質平等，基於憲法之價值體系與立法目的，訂立法規之
機關自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待....」。

在釋字第６８２、６９４、７０１和７６０號解釋中也一再提及：
「憲法第七條保障人民平等權，旨在防止立法者恣意對人民為不合理之差別待遇。
法規範是否符合平等權保障之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目
的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性
而定....」。


畢竟人有性別區分是科學上客觀的事實，而現行民法親屬編裡一些條文用語是基於
異性婚姻所訂出來的，硬是套用在同志的婚姻中，難免格格不入，甚至發生法律上
的疑義。譬如在現行的異性戀婚姻中男性為夫，女性為妻；如果硬是要同志結婚時
決定誰夫誰妻，並登記於戶籍資料上，或許反而才是一種壓迫、不尊重當事人的意
願呢？

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 36.230.157.110
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/transgender/M.1542613880.A.2AC.html
※ 編輯: MeowFrancois (36.230.157.110), 11/19/2018 15:53:57
推 romacapri: 您支持公投案第12案嗎? 最後一段說辭看起來您主張同性
→ romacapri: 婚姻另立專法
我很意外您會得出這樣的結論。


「兩者有無差異」與「要放在同一部法律或分別立法」是兩回事。

民法中的子女，有自然血緣（婚生）與法律擬制血緣（收養）兩種，
這兩者最大的差異就在於子女與父母間有無自然血緣存在，差異應該不能說不大吧？
在民法的用語中，因為收養關係而來的子女，稱為「養子女」，有所謂的「養父母」
與「本生父母」的區分，而婚生子女沒有這樣的區別，這就是基於事實上差異所為的
必要區別，而兩者還是能夠並存於民法親屬編裡，並且兩者權利義務相同，沒有某個
權利誰先後或誰有誰無之分。

但我們不能就說沒有自然血緣的「養子女」與具有自然血緣的「婚生子女」二者完全
沒有任何不同吧？這樣您有瞭解我的意思了嗎？

權利義務上的平等，並不意謂二者之間原先沒有差異；這裡所謂的「差異」，並不是
價值判斷上的高低優劣，而是客觀上的描述。


同時也在這裡正面回答您的問題：
我對於公投第12案的態度是「不同意」。


→ romacapri: 我個人完全尊重支持若LGBT泛多元性別者支持另立專法
→ romacapri: （我相信有人急著先求有，也算與護家盟的共識）；
→ romacapri: 我的對話對象是，若不同意採取另立專法者，對平台版
→ romacapri: 草案應同樣抱持疑慮
※ 編輯: MeowFrancois (36.230.157.110), 11/19/2018 19:22:15
推 death840922: 要說到主張現有民法不排除同性婚的學者，敝校陳惠馨
→ death840922: 老師有此見解XD
推 death840922: 原po是很專業的法律人，但有些東西很難跟一般民眾解
→ death840922: 釋呀..
→ MeowFrancois: 原來如此，是我對相關學說的掌握不夠周詳，謝謝您的
→ MeowFrancois: 指正