推 laypeeq:沒有附上出處！這是PTT某位鄉民打的逐字稿... 04/17 21:48
→ laypeeq:wilson kao 04/17 21:48
我只看到出處就是八卦版的抱歉 感謝補充
※ 編輯: deepdish (220.135.88.95), 04/17/2014 21:51:59
推 laypeeq: :) 04/17 21:56
推 kaese:謝謝教學啊 04/17 22:01
http://www.ptt.cc/bbs/Gossiping/M.1397576690.A.416.html
作者Riyuberg (protect)
看板Gossiping
標題Re: [轉貼] 102-2 李茂生 刑法分則期中考
時間Tue Apr 15 23:44:47 2014
剛剛看到有官方版擬答出來啦
考題：http://www.ptt.cc/bbs/NTU-Exam/M.1397554670.A.3A1.html
首先一開始我們提到的，賄絡罪的問題。
第一個要把握的是國家法益裡面任何犯罪，跟公務員相關的犯罪，
一定要跟職務這東西有密切關連，這個東西所有公務員犯罪都會提。
不管是利用職務的機會方法或職務高度相關的，考題裡面有涉及的都會把握在職務上面。
今天這個行為是個負責商談的官員，所以說這個工作，職務範圍就會被畫出來，
就這個協定商談的內容就是職務範圍。
今天這個部分，他是要求不顧談判條件儘快簽訂。
在違背職務要怎麼認定？
這種東西有兩種說法，第一種就是你要去做 A 事，結果你去做非 A 或 B，
顯然是跟職務有所違背，這有可能是一般的違背職務；
另一種是，我要給不給某個決定是有裁量條件的。
例如說長官規定你要送一年份的牛奶到某個區域，
結果你不送牛奶、或是送一年份的柳橙汁，顯然就是違背職務，但是這個案例，
不會是要簽或不簽，必須要個很好條件，就算後面發現不是利大於弊，
但是如果你有去做好裁量，那就算了，但是不顧條件，就把裁量空間壓縮到沒有，
不去判斷，所以那就是違背職務——
職務賦予裁量權，他有這個義務。
所以甲要求乙違背職務的事項。
而另外的條件是，要求期約收受、交付，這也有嘛，行為上沒問題。
最後要看的是對價關係——
行為主體、態樣、行為客體和事務，把它建構出來——
這個客體是賄絡或不正利益，我特別寫美酒美色跟金錢，
美酒跟金錢要落入賄絡沒問題，美色要論；
那我們要求對價關係，三者要綜合判斷，想要換到的是身為代理商狂削一筆，
然後代價是美酒美色金錢，那對價是強調賄絡的東西跟獲得的東西的「關連性」，
不是價值差不多（你今天為了五百萬利益交五百萬出去是賺什麼？），
所以標準會模糊，需要個案判斷，沒辦法有確切標準。
你大概可以依照這個東西把要件論述出來。
一開始當然是說，甲交付什麼給乙的行為，今天這個交付行為會涉及國家法益——
身為（談判）公務員，當然你要論述藥品上市可能會造成什麼傷害，
但這因果關係是遠了點，不太討論。
那這個是圖利罪共犯、行賄共犯或收賄正犯，還不知道。
那甲呢，不具備公務員的身分，今天是人民嘛；
那甲交付了東西給乙（公務員），以違背職務的事項——
為什麼你覺得是違背職務的事項，因為談判一個有裁量空間的東西，
那你要求不去裁量，剝奪其職務，所以才說違背職務的事項，
為了美酒女色跟金錢之類，為了得到當代理商——
這跟交付的美酒跑車金錢具備對價關係。
換句話說，我只要交付這些東西，就可以得到代理商的好處，
但是這是影響到公務行為的公正性（法益），一旦我們允許靠交付錢財得到利益，
就會影響到國家的公正性——透過這些描述，我的國家法益被破壞了，構成要件該當。
進到違法性層次，沒有必要得到私人（極小）的公正性，侵害國家作用圓滑性，
所以很容易得到不阻卻違法。
責任層次，今天應該具備故意——
都說是藥商也沒有什麼特別理由排除掉（什麼不知情之類的），
都可以從客觀上建構主觀，得到故意，沒有其他阻卻責任事由，
所以這些看下來該當刑法 §122 的違背職務行賄罪，基本上論述架構是這樣。
我們不會特別去考因果啦、正當防衛，大概都在構成要件的打轉，
當然有些部分是期待可能性啦。
反過來看，乙的爭點要去探討到的是，他去收受了，大體上結構跟上面一樣。
但是乙之後沒有去做違背職務的行為，所以跟加重事由不符合的。
那這個時候沒有去做違背職務的行為，那國家公正性會受到影響嗎？
如果沒有其他的輔助判斷還不至於，你不說我不說沒人知道嘛。
但是這種狀況會去起訴的時候，一定是發現有不正常的金錢流動嘛，
這時候會對談判結果有懷疑，就算真的你的談判結果真的是利大於弊，
這對國家公正性就會妨害了，這時候人民就不信任談判內容跟談判官員了，
所以這就是為什麼還是構成違背職務收賄罪。
所以你還是要對事後做的事情做出論述，會跟保護法益扯在一起。
那為了避免過度朝向舉動犯之類，還是要論述法益被侵害的程度，
但就這個例子如上所述還是可以構成破壞國家運作公正性。
乙構成收賄，甲構成行賄。
那今天討論的時候，甲是否可以成立收賄罪的共同正犯嗎？
一個巴掌拍不響，他們兩個都對國家侵害都有貢獻嘛。
那這邊就會有對向犯嘛，假設說今天因為一些理由，
讓甲無法構成違背職務的行賄罪，所以不能用乙的共同正犯讓甲成罪。
這邊可以討論一下。
丙的話就是老師討論的事後收賄罪。
基本上剛剛考題的寫法，在每個行為的要素上面都是差不多的。
丙的話基本上是做違背職務的行為。
丙都事後想起所以要求拿錢，事後的要求行為構不構成犯罪？
§121 跟 §122 說以職務上的行為要求期約收受—
—是不是要做這件事情不是這兩條在意，§122 說你事後做這件事情還會加重；
§123 甚至還說，還不是公務員就收受，等到公務員再去做；
這三條都在講說，先拿錢再做事，但是先做事再拿錢能構成嗎？
老師說，法條的結構要求有先拿錢再做事的，然後法條沒有明文規定，
顯示說是明文排除，最後，你拿錢的行為跟職務行為關係很難建立起來，
所以這時候是不會構成犯罪的。
丙還可以額外討論，有濫權行為，縱或事後去要錢。
那這個違背職務行為事後能不能成立犯罪，解釋的空間可能很廣，可能可以去討論看看。
那今天算不算圖利罪？
會涉及到是不是明知違背法令圖利自己或他人，這會牽扯到在客觀上圖他人利益——
這在因果關係會要求嚴格一點，例如說為總統開心之類的，這個會比較困難；
另外，主觀上來說，會說他是明知違背法令的認知，也有點困難。
題目給各位大家可以思考一下。
按照黃榮堅老師的討論架構，明知違法去做這個行為造成大量藥物進入市場，
影響大眾健康，可能造成的犯罪很多，但是在故意會不會通過是有點問題。
有很多的討論空間可以說。
今天丁跟戊去衝撞機關內部並佔據之。
有兩個問題可以討論，警衛是機關駐警，可能具備公務員身分。
那今天有沒有妨害他行使公務？
警衛的工作是看守好機關嘛，那你衝進去就是妨害他的公務——
但是我們手段上有要求，所以就會涉及到有沒有強暴脅迫的行為。
趁人不及衝進去有沒有存在強暴脅迫？
可以討論看看。
按照條文內部的架構來寫，主體是一般人民嘛，客體是公務嘛，
公務的前提是公務員執行公務，所以會去探討這兩者：
警衛是否是公務員、警衛的職責所在，再來是行為態樣：
趁人不及是不是強暴脅迫、具體有沒有妨害到公務？
還有沒有特殊的要件？
按照這個架構討論。
那妨害公務罪有沒有什麼深刻的阻卻違法事由？
這邊有很深刻的討論，上禮拜才在台大講。
那有沒有具備可罰違法性，就扯到會不會用公民不服從之類的——
那這邊不會是評分標準，因為在學理有爭議、上課也沒講，不會苛求。
但是作為刑法的學習者，除了構成要件該當，那在違法跟責任，
如何納入社會的利益衡量跟解釋內涵，就是各位的刑法跟解釋學功力了。
就算各位沒法寫出來，也可以討論或回去好好思考。
除了妨害公務以外，把大門撞壞，就會討論毀損相關的概念。
毀損部分，大家會想到張德正。
那這邊只是把大門撞壞，那判刑這麼高，五多少有社會法益在，
可能會影響人員傷害之類。
那考題上，顯然沒這麼嚴重，不過沒寫出來還好。
那門算是「公物」嗎？
算不算職務職掌的公物？
老師會傾向說，關係沒這麼明確，要硬是牽扯到公物，會有點牽強，
當然你要說警衛是看門狗那大門就是公物啊，
也是可以但就忽略那具體要保護的法益內容。
那個人法益的部份，算是財產範圍，那致令不堪用嘛，然後還有可罰違法性，
這是在現代社會太輕微，要足生損害於公眾。
那把門撞倒還可以被放回去，不致於會有毀損問題，
但是如果像是管碧玲或邱毅之前踹壞門可能就有致令不堪用嘛。
然後把門撞壞大不了賠你一個嘛，那進入違法性討論，那公民不服從的保護法益，
能不能納入違法性討論，或是只能在量刑事由？
然後這個物品是個人法益呢？
還是把國家威信放進去——
這樣會不會太過擴張了？
這在我國學界還沒有定論，還可以繼續討論下去。
攻堅部分，如果要討論總統或行政院長，對各位太困難了所以不要求。
那己跟庚的問題，到最後來講是差不多，是為了娛樂大家這樣。
討論的爭點沒什麼爭議。
今天比較會有問題的，一開始概念是這樣：
今天以為是香蕉咬了一口是花，丟到地上踩爛。
這邊會主觀錯誤問題：
我今天是為了使用香蕉咬了一口，會是竊盜，但是客觀上是毀損，
所以這個利用行為——
之後上課會提到，我在超市開一瓶牛奶喝掉，是竊盜還是毀損、噴出來算是什麼？
好啦太複雜所以讓他回頭是岸，馬上就發現是花。
那回到毀損公物——
公物是彰顯職務的重要性，還是鎖在職務範圍。
你撕毀文書，除了物品本身，還有國家威信或作用嘛，還是有這個內涵在裡面。
所以解釋上要謹守在職務裡面。
所以你只是把裝飾環境的花朵，不會造成毀損公物罪，
所以會回到毀損罪的架構在裡面。
毀損罪因為過於輕微可能在可罰違法性上面不罰。
只是這個毀損行為可能有 §134 的問題，之所以可以踐踏這個花朵，
是因為攻堅所以看得到，所以可能可以進到因為公務上的職權機會方法。
那如果我們可以容許他在其他場合執勤外執行其他行為，像是我去搜索，
順便吃掉珍奶跟雞排，會覺得公務員很鴨霸無理取鬧，
對於公務員聲稱很廉潔跟方仰寧一樣好棒棒會產生不信任感。
那這樣是否能嫁接 §134 可以討論。
庚的部份，很簡單——
一定是攻擊行為（§277），甚至你說打到頭破血流，
這邊不要求各位深論啦，§278 重傷，或 §271 的殺人未遂，有沒有可能？
如果我是刻意拿棒敲你頭會不會是殺人未遂？
這邊有客觀上的爭點。
然後有 §134。那這邊不會有可罰違法性——
我依上級命令驅離非法行動，他會說警察有驅離職務在，依照職務去做——
但是依照職務內容有要求最極端的方法嗎？
我們要求機關依法行政有裁量空間，就會要求比例原則：
你可以用拉拖抬的不去做，這就不是合法的職務行為，甚至是個犯罪行為。
在違法性層次上面，就會否定掉依法令或職務行為。
最後幾個比較簡單：
辛給每個人伍佰塊要求聚集叫囂，可能可以討論到的犯罪就還好。
集會遊行是基本人權大家都可以路過嘛，那如果是因為他給人錢站在機關外面，
造成交通梗塞，會不會構成犯罪。
那就會討論，這算不算以他法阻塞構成交通要道，構不構成 §185？
§185 指往來安全，安全是什麼？
這時候會比較傾向說，縱或造成交通不便，但依照現場狀況，
當有一大群人圍在交通要道，在一個制度健全的地方，
警察會在現場維持交通治安嘛，不是在一個杳無人煙造成交通混亂之類，
所以不會致生交通往來的危險，不會構成犯罪。
再來就是偽造公文，那這邊只是想說考一下公共信用罪章，沒有考太困難的。
今天就會區分是公文書，還有有形跟無形偽造。
這邊很明顯就是有形偽造，同時又拿去交付給清潔隊，所以很顯然有行使。
有偽造、行使，競合上來講用哪一個？
基本上就這兩個爭點，沒什麼大問題。
最後就是戊的行為。
那今天原則上只需要討論有沒有妨害公務，然後靜坐是不是強制的手段，
可以討論這個爭點。
原本還說是否有交通工具，但是距離太遠，所以不致於討論這個。
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大家看得懂嗎？我頭昏了
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So we beat on, boats against the current,
borne back ceaselessly into the past.
於是我們奮力前進，卻如同逆水行舟，註定要不停地回到過去。
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