作者dswen (自己的報告自己救!)
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標題Re: [課業] 李允呈的解題趣，101調查局三等刑總問題
時間Sat Oct 18 00:05:30 2014
※ 引述《yanyu (Yanyummmm)》之銘言：
: 標題: 李允呈的解題趣，101調查局三等刑總問題
: 時間: Fri Oct 17 12:46:59 2014
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: 題目是： 甲大學畢業後請友人乙幫忙搬家，乙前往甲居住之宿舍搬運東西時，誤將甲室友丙之筆記型電腦一併封箱搬到車上，甲見此情形，因甲、丙二人為夏天是否使用冷氣之事時常爭吵，故亦未告知乙該電腦係丙所有，任由乙將該筆記型電腦搬回家。試問甲之刑責應如何論處？【101三等調查局刑法總則】
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: 我認為這題甲是利用他人無故意之行為而成立竊盜的間接正犯。網路上找到的擬答也清一色是這個見解。
: 但是李允呈的解題趣454頁指出通說跟實務皆認為[間接正犯無法以不作為方式實行]，所以甲無罪，想請問各位看法。
: 我是買總則篇，感覺此書很多內容都頗特例獨行....跟學到的觀念衝突很大
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: ※ 文章網址: http://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1413521222.A.C7C.html
: 推 ianc: 這題是很多年前法制或政風考古題，101又出在調特，其解無誤 10/17 13:08
: → ianc: 看到間接正犯，就要想到犯罪支配理論，具認知與意欲優越性意 10/17 13:13
: → ianc: 思支配工具人實現犯罪，試想不出聲、不作為，怎能支配或教唆 10/17 13:15
: → ianc: 他人實行不法行為呢？高普、司特、警特類理解到這就好了，調 10/17 13:18
: → ianc: 特就看法實或調工，體檢時還讀明天要考的就知道差距了，BJ4 10/17 13:21
: 推 jasmineshun2: 不作為犯成立的犯罪要有相應的義務 10/17 13:23
: → ianc: 李允呈這本舊版有錯，但不是這裡，新版沒讀過，好好融會貫通 10/17 13:23
: → yanyu: 我大概知道了，所以如果甲要成罪的前提是，要明確的說出來 10/17 13:24
: → ianc: 保證隨便都拿高分的啦！ 10/17 13:25
: → yanyu: 叫乙搬走，不然同居關係保證人不包括室友，所以不附有保證 10/17 13:25
: → yanyu: 人義務，所以這題的間接正犯判斷要點就是甲有沒有說出口指 10/17 13:26
: → yanyu: 示乙搬走，如果不作為就不成罪，說出口就成罪，是這樣嗎？ 10/17 13:27
: 推 ianc: 如果甲說這是我的，請你搬走就是了，不建議往保證人地位想， 10/17 13:30
: → ianc: 畢竟義務犯的犯罪類型是不會成立間接正犯的喔 10/17 13:31
: → yanyu: 我了解，如果甲直接叫乙搬走就直接論間接正犯就好，如果甲 10/17 13:36
: → yanyu: 以不作為再來討論是不是保證人地位 10/17 13:36
: → ianc: excellent!! 10/17 13:41
: 推 PURRMI: 借問李師的兩本解題書什麼時候改版 謝謝 10/17 13:51
: → yanyu: 我手上是今年4月的，明年的你可能要問出版社 10/17 13:57
: → ccddxxsszzaa: 別聽王皓強 10/17 16:20
: → ripper5856: 樓上的意思是？ 10/17 17:16
: → theendstar: 筆記 10/17 17:56
: 推 ccddxxsszzaa: 王師上課大部分在聊天 10/17 18:40
: 推 thunpuenchu: 甲無罪 ，若有罪請問保證人地位要怎麼過關呢？ 10/17 19:04
: 推 kaka1205: 最近也想買解題趣來練筆 借串徵台南志光金卡 請前輩來信 10/17 19:34
: → kaka1205: 先說聲萬分感謝 10/17 19:36
: → yanyu: th不太懂你指的過關是什麼 10/17 22:20
其實這邊的關鍵問題在於甲的行為到底是作為或是不作為?
這邊學說上其實也戰的一蹋糊塗
相關文獻大抵上有幾種說法
1.能量說
這說基於自然主義的想法
單純看客觀上的舉止是靜是動來判斷作為還是不作為
以此說的話，甲在當時完全沒動作，所以是不作為
2.規範說
這一說反對能量說的說法，認為重點應在於"刑法非難的重點"是什麼
本題究竟是"搬家時小心不要把別人的東西搬走"還是"搬錯發現的時候要講"
前者是作為(不作為義務的違反)；後者是不作為
3.風險說
這說也是站在規範的立場，不過他強調的是風險
製造風險的就是作為，未製造風險的即是不作為
在本案
我會認為依此說，甲請乙搬家對這個本身就是對丙的財產法益而言
就是一個風險被製造了
所以應該還是認為要討論作為而不是不作為
基本上能量說幾乎沒人採
比較多人採的是規範說，不過其實判斷標準還蠻浮動的
像是知名的乳癌醫師案，到底是作為還是不作為?
其實還蠻分歧的
至於在這題我個人還是傾向討論作為會比較合理
附帶一提
如果本題認為是不作為，也可能是有罪
保證人地位中
危險前行為或許可以討論一下，
如果認為前行為(搬家)有過失的話，那麼後續就有作為義務(發現時要講)
另外
按照德派犯罪支配理論體系的想法
義務犯(不作為犯、不法身分犯)
具有"義務"(不作為犯的話就是保證人義務)的人才是正犯
正犯就是正犯，沒有甚麼間接正犯、共同正犯的
(所以刑法31條第一項才會被一些學者批評)
換句或說，理論上沒有什麼不作為間接正犯這種東西
以上，若有不同想法 還請賜教
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※ 編輯: dswen (114.34.67.251), 10/18/2014 15:48:02
→ SuperEmilio: 問題是電腦在甲家且甲明知 又甲沒有還人家東西意思 10/18 19:06
→ SuperEmilio: 而乙之角色 就像人家請他牽車但牽錯車一樣 所以乙之 10/18 19:19
→ SuperEmilio: 為可能會是非刑法上之行為嗎? 10/18 19:19
→ JamieWu: 這題我比較偏向屬不作為 請搬家工人是一般日常生活行為 10/19 01:14
→ JamieWu: 雖然甲請了搬家工人 但搬錯東西是搬家工人自己造成的 10/19 01:15
→ JamieWu: 如果要認定甲有告知義務 那就要有一定的義務違反性 10/19 01:16
→ JamieWu: 請搬家工人這件事本身並不屬於危險前行為 10/19 01:17
→ JamieWu: 而且甲跟室友感情也不好 沒有密切生活關係 10/19 01:18
→ JamieWu: 保證人地位似乎沒有適合的 回歸民法財產上請求就好 10/19 01:22
→ JamieWu: 不過要以作為討論當然就有更多看法了... 10/19 01:23
推 soquiet: 推這篇，會這樣寫的人不管你寫作為或不作為(依你想法) 10/19 08:54
→ soquiet: 這題是不可能拿低分的 10/19 08:54
→ soquiet: 補充一下，我認為要寫作為可以寫甲請人來搬家(作為) 10/19 08:56
→ soquiet: 而後面搬錯就只是正常因果歷程了，很多東西作為與不作為 10/19 08:57
→ soquiet: 是兩者一起存在的，看要選哪個寫而已。以上個人淺見 10/19 08:57