Re: [課業] 刑法-防衛過當與第19條第2項之競合

[akira911 (ビギナー Beginner)]

※ 引述《Rexmb ()》之銘言：
首先，就本題考點而言：面對無責任能力人之侵害，防衛者是否要採取緊急避難一般先行進行迴避，才能符合合宜性的要求？  個人認為這是本題最主要考點
        推文中提到 多數學說的~社會倫理限制，具以判斷防衛行為是否在規範和社會倫理上是否合宜，其實其中一個類型就是「對於兒童或明顯無責任能力之攻擊行為」，防衛者必須先設法迴避侵害者的攻擊，或設法求助，不得貿然先發動攻擊。
        因此，雖然本題防衛者防衛行為未逾越必要性，但卻牴觸社會倫理限制之要求，其正當防衛受到限制，不能成立正當防衛。
        另外，因為本題防衛者有喝酒，所以可能會聯想到「原因自由行為」或者如推文中有人聯想到「誤想防衛」，但這些可能都有錯誤。
        因為防衛者甲並非故意或過失而讓自己陷入減輕能力狀態，故非原因自由行為。不適用刑法19之3規定。而甲誤以為乙拿手槍準備威脅自己生命，實則乙拿的是小刀，這也不是誤想防衛情形，因為「乙拿小刀威脅甲交出錢」屬「現在不法侵害」，已經具備防衛情狀，與防衛誤想「欠缺」防衛情狀情形不同。
        想到這邊，其實題目已經解得差不多了，大大表示已經解完前面，就當不法構成要件和違法性正當防衛前段已經解完，小弟從後面開始解吧

違法性
一、多數學說上主張「正當防衛之社會倫理限制」，於以下情形應先迴避，不得逕行攻擊行為之防衛
1、侵害者顯無責任能力
2、法益侵害非常輕微
3、挑唆防衛
4、sor,我忘了 XD
上列情形下，若防衛者未迴避而先於防衛，該防衛行為不能阻卻違法。
二、本題乙只有11歲，依刑法(下同)18條第一項規定為無責任能力人，雖持小刀威脅甲，但對於無責任能力人之攻擊，甲應先行迴避再進行防衛，但竟然直接持球棒打死乙，明顯為權利濫用，不能成立正當防衛，實為防衛過當。

罪責
乙為無責任能力人，甲持球棒打死，如上述為防衛過當，此外，甲於酒後產生模糊之意識，誤以為乙持槍想要殺害自己，明顯為「 顯著降低自己對於事物的辨識能力與控制力，處於減輕責任能力之狀態」，故仍能依19條第二項減輕其刑。

結論
甲持球棒打死乙之行為，成立殺人罪既遂犯，得依19條第二項之規定減輕其刑。
以上，大家若有問題或指教，歡迎一起討論喔
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推 Xabi: 我覺得有討論防衛過當的空間耶 本利中的甲因意識模糊而誤刀
→ Xabi: 為槍 若是一個11Y的小孩拿槍指著我 我是不會選擇迴避的
→ Xabi: 而且也沒有迴避空間吧(誰知道一個MOVE會不會被槍射死)
→ Xabi: 故甲在誤刀為槍的情況下將乙打死 其主觀上並沒有權力濫用的
→ Xabi: 意圖吧 而在客觀上其防衛手段逾越必要性 而成立防衛過當
→ Xabi: 不過這只是我的一點小想法 希望大家一起討論看看
噓 dameme: 19條之3
推 maxim20xx: 您在罪責有說防衛過當 可是結論卻沒有引用 其實我最想
→ maxim20xx: 問的是防衛過當與19條第2項競合應該如何處理..
推 maxim20xx: 大家都誤會我想問的了...真的沒有人可以解決這個問題嗎
有空檔，隨手回一下。

【第一個問題】
R大寫的不夠詳細清楚，造成你誤解。
同時也會造成R大原本可以拿分的，變成拿不到全部分數。

過當與否的判斷，不是在罪責處理，而是在違法性。
在罪責層次，R大只是寫：
『乙為無責任能力人，甲持球棒打死，如上述為防衛過當』

討論阻卻違法事由是否成立，討論是：
二、違法性　（或阻卻違法事由）
　（一）構成要件
　　　１、阻卻違法事由的客觀要件
　　　２、阻卻違法事由的主觀要件
　（二）過當與否

在（一）的討論，
都是事實面的東西。它在討論阻卻違法事由能否成立，是否該當，
如同討論犯罪的構成要件一樣。

而（二）的討論，則是價值判斷。它在討論是否過當。
既然是價值判斷，就沒有所謂的標準答案。
過當與否，在某些案件上，可能每個人的判斷都不一樣。但重點是你的說理。

簡言之，
先討論成立與否；成立後，才討論過當與否。
不過當者，阻卻違法；過當者，不能阻卻違法，有違法性，接下來才會進入罪責判斷。


這一題，簡單來看，就是考過當與否。
也就是說，你判斷過當與否時，你考慮考量哪些層面的東西。
要寫的，如R大上面提到的。

當然，不只這些而已。
拿分的重點，還有在二（一）２。R大有提到，但沒有寫很精確。
至於整個（一），只是拿分的基本動作而已。


判斷屬於過當後，接著才會進入罪責討論，也就是第23條但書的運用。
到底是得減輕罪責呢？，還是免除罪責呢？
不然，題目尾巴，幹嘛給妳這段文字呢！！
『若不是甲酒醉，並不會產生此種誤認。』

第二個問題
R大在文尾結論上，沒有寫得很到位，所以這是它可惜的地方。
不過，更大問題是，寫在好，條文用錯寫錯，基本上就是殺無赦。第19條之3？？！！


第三個問題
你真正要問的問題是，如同你系列文第一篇，開頭寫的。
也就是第23條第24條但書 vs 第19條第2項，如何處理。
這個可以寫論文，你可以挑戰看看。
其實，我更認為老師只是要考會不會用第19條第2項而已。
更狠一點的老師，可以把酒駕或肇逃跟第19條第2項，拉進來做撒尿牛丸。

回在本問題，
第23條但書的法律效果是，得減輕或免除其刑。
第19條第2項，則是得減輕其刑。

那麼，
1.把遺忘很久的罪刑法定主義拿出來用，
  禁止不利於行為人的解釋，那麼反過來，有利者，就可以用。

2.依據實務處理法條之間的競合問題，所秉持重罪不能不用。有號判例有寫這樣的文字。
  那麼，答案出來了。

3.第三種思路，就結論來說，可能會搭配第一種思路。
　難道說，一定要競合嗎？

簡言之，其實衍生下去的問題，就是回到罪責的本質。
1.罪責到底有哪些要素組成？
2.類似第23、24條但書，第19條第2項等等這些減輕或免除的規定，
　到底是不是這些要素的具體化明文？哪些條文是屬於哪一個要素的明文化規定呢？


在考場上，
有多數可能時，就挑選不找麻煩的方向寫。

R大的推文已經給了結論  #1OVXN1MV (Examination)
推 Rexmb: 建議先討論23正當防衛，再討論後者，但本題沒有競合問題，   01/17 23:12
→ Rexmb: 因為在討論23條時不符合正當防衛，不成立。故只能依19條第   01/17 23:12
→ Rexmb: 二項減免其刑                                             01/17 23:12


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※ 編輯: akira911 (1.172.87.151), 01/18/2017 08:49:54
※ 編輯: akira911 (1.172.87.151), 01/18/2017 09:04:10
推 maxim20xx: 所以我問到了一個可以寫論文的題目了嗎??
→ akira911: 另外，有時候別想太多。有時候出題者自己題目出開花，自
→ akira911: 己都不知道。搞不好有些時候是看到院內的參考答案後，才
→ akira911: 知道原來出題者是要考這個啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊
※ 編輯: akira911 (1.172.87.151), 01/18/2017 09:52:32
推 HtcNewOne: 故意還是過失阿
→ akira911: 這題往故意犯走有空間。原原PO的立論基礎應該是故意犯，
→ akira911: 只是它沒討論，我也順著他的脈絡走。寫過失犯相對可能比
→ akira911: 較輕鬆，但新的難點是甲的注意義務到底是什麼。最後，罪
→ akira911: 責就是討論第19條第2項。